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4. Diritto pubblico della pubblicità

Non contrasta con l’art. 49 CE il d. lgs. 507/1993, istitutivo dell’imposta comunale sulla pubblicità, dal momento che: le norme sulla riscossione dell’imposta non prevedono alcuna distinzione relativa al luogo di stabilimento del prestatore o del destinatario dei servizi di affissione, né relativa al luogo di origine dei prodotti o servizi oggetto dei messaggi pubblicitari diffusi; l’imposta si applica solo ad un certo tipo di attività pubblicitarie esterne; il suo importo può essere considerato modesto rispetto al valore delle prestazioni di servizi che vi sono assoggettate (Corte CE, 17 febbraio 2005, in causa C-134, Pres. Rosas, Viacom Outdoor s.r.l. c. Giotto Immobilier s. a r.l., Aida 2007, Repertorio V.4).

Il richiamo alle «forme di pubblicità come le offerte fatte direttamente al pubblico» c‑ontenuto nell’art. 8 co. 9‑bís legge 223/1990, che sul punto riproduce testualinente il contenuto dell’art. 18 co. 1 della direttiva 89/552/CEE, deve intendersi dotato di valore meramente esemplificativo, in conformità all’interpretazione della norma comunitaria fornita dalla Corte di giustizia con sentenza 12 dicembre 1996. Pertanto, sono illegittimi l’art. 12 co. 1 lett. b) d.m. 581/1993, nella parte in cui equipara le telepromozioni agli ordinari messaggi pubblicitari, quanto ai tempi giornalieri di trasmissione; e il secondo comma dello stesso articolo, nella parte in cui non ammette le telepromozioni al beneficio del tempo aggiuntivo di trasmissione giornaliera pari al 5% (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/1).

L’art. 17 della direttiva 89/552/CEE, puntualmente recepito dall’art. 8 co. 12, 13 e 14 della legge 223/1990, stabilisce chiari limiti affinché il contributo alla produzione e realizzazione di programmi televisivi da parte dello sponsor non si trasformí in veicolo pubblicitario a favore di quest’ultimo. Sono confon‑ni a tale esigenza, e quindí legittime, le prescrizioni dell’art. 4, commi 1, 2, 4 e 5, nonché dell’art. 7, commi 1 e 2, d.m. 581/1993 (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/2).

E illegittimo l’art. 9 co. 2 d.m. 581/1993, nella parte in cui stabilisce che il programma c.d. contenitore «non può comprendere più di un programma sponsorizzato per ogni ora di trasmissione », giacché sia la direttiva 89/552/CEE sia la legge 223/1990 non prevedono limiti quantitativi per le forme di sponsorizzazione, limitandosi a stabilire limiti di carattere qualitativo (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/3).

Non sono illegittime le disposizioni dell’art. 10 commi 2 e 5 d.m. 581/1993, nella parte in cui prescrivono rispettivamente che le offerte effettuate direttamente al pubblico devono essere trasmesse « in uno spazio slegato da ogni altro contenuto editoriale » e che devono avere « una durata continuativa non inferiore ai tre minuti»: la prima perché tende a garantire che l’offerta avvenga in un contesto di chiara riconoscibilità, ed in assenza di qualunque elemento perturbatore; e la seconda perché esprime una scelta che ben si attaglia a forme di pubblicità «more time consuming» (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/4).

4.1 pubblicità ingannevole (d.p.r. 74/1992)

Ai fini della responsabilità amministrativa per l’illecito di pubblicità ingannevole, la nozione di operatore pubblicitario accolta dall’art. 20.1.d) d. lgs. n. 206/2005 (nella versione anteriore all’entrata in vigore del d. lgs. 146/2007) postula la presenza cumulativa di due requisiti: a) la partecipazione del soggetto alla realizzazione del messaggio pubblicitario (cd. responsabilità editoriale); e b) l’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso alla diffusione del messaggio stesso (TAR LAZIO, 20 novembre 2008 n. 10469, Pres. Giovannini, Est. Di Nezza, A. s.p.a. c. Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, Aida 2010, Repertorio V.4.1).

Non può essere ritenuto coautore dell’illecito amministrativo di pubblicità ingannevole, previsto dall’art. 21 d. lgs. n. 206/2005 (nella versione anteriore all’entrata in vigore del d. lgs. 146/2007), il soggetto del quale non risulti provata la responsabilità editoriale nella realizzazione del messaggio pubblicitario, pur traendo tale soggetto un vantaggio economico immediato e diretto dalla diffusione del messaggio stesso (TAR LAZIO, 20 novembre 2008 n. 10469, Pres. Giovannini, Est. Di Nezza, A. s.p.a. c. Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, Aida 2010, Repertorio V.4.1).

La responsabilità editoriale di un soggetto nella realizzazione del messaggio pubblicitario, ai fini della sua qualificazione come operatore pubblicitario ai sensi dell’art. 20.1.d) d. lgs. 206/2005 (nella versione anteriore all’entrata in vigore del d. lgs. 146/2007), può essere provata anche per presunzioni semplici, ai sensi dell’art. 2729 co. 1 c.c. (TAR LAZIO, 20 novembre 2008 n. 10469, Pres. Giovannini, Est. Di Nezza, A. s.p.a. c. Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, Aida 2010, Repertorio V.4.1).

La valutazione di una fattispecie di pubblicità occulta, anche se realizzata attraverso il mezzo televisivo, è comunque di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in applicazione dell’art. 4 co. 1 d. lgs. 74/1992 (ora art. 23 d. lgs. 206/2005) (TAR. Lazio, 9 maggio 2005, Aida 2006, 1091/1).

La natura pubblicitaria di un messaggio al pubblico (nella specie: ospitato nell’ambito di una trasmissione televisiva) non dipende dalla sua mera idoneità a generare un obiettivo effetto promozionale ma dalla presenza dello scopo di incentivare la vendita di beni o la prestazione di servizi, accertabile anche per presunzioni (TAR Lazio, 4 febbraio 2004, Pres. Amodio, Est. Gaviano, RAI Radiotelevisione Italia s.p.a. c. Autorità Garante della concorrenza e del mercato, ESE Insight World Education System Limited, Aida 2004, Repertorio V.4.1).

Ha natura pubblicitaria la presentazione nel corso di una trasmissione televisiva di un servizio commerciale descritto in modo reiterato con riferimenti che per contenuto ed enfasi appaiono artificiosi e pretestuosi, arrichiti con immotivate manifestazioni di apprezzamento (TAR Lazio, 4 febbraio 2004, Pres. Amodio, Est. Gaviano, RAI Radiotelevisione Italia s.p.a. c. Autorità Garante della concorrenza e del mercato, ESE Insight World Education System Limited, Aida 2004, Repertorio V.4.1).

La presentazione telesiviva delle attività di un operatore economico ha carattere promozionale quando è fatta dietro pagamento di un contributo alla realizzazione del programma (TAR Lazio, 4 febbraio 2004, Pres. Amodio, Est. Gaviano, RAI Radiotelevisione Italia s.p.a. c. Autorità Garante della concorrenza e del mercato, ESE Insight World Education System Limited, Aida 2004, Repertorio V.4.1).

Il carattere di pubblicità occulta proprio di informazioni presentate negli inserti di un periodico può essere dimostrato in base ad indici presuntivi quali l’illustrazione di prodotti privi di attinenza con gli articoli, l’assenza di indicazione di paternità degli inserti e la non attribuibilità degli inserti agli autori degli articoli, l’assenza di valenza informativa su caratteristiche innovative dei prodotti illustrati negli inserti, l’uso di espressioni particolarmente enfatiche e prive di spunti critici (Tar Lazio, 16 aprile 2003, Pres. Calabrò, Est. Novarese, RCS Editori s.p.a c. Autorità garante della concorrenza e del mercato, Aida 2003, Repertorio V.4.1).

La comunicazione rettificativa prevista dall’art. 7dlgs 74/1992. non ha natura sanzionatoria (nella specie, di una pubblicità occulta apparsa su un periodico), ma vuole ovviare alle conseguenze ingannevoli del messaggio pubblicitario; questa esigenza di corretta informazione non viene tuttavia meno per il solo fatto che la pubblicazione del messaggio sia da tempo cessata, qualora le circostanze concrete rendano verosimile che il messaggio sia rimasto nella mente dei consumatori (Tar Lazio, 16 aprile 2003, Pres. Calabrò, Est. Novarese, RCS Editori s.p.a c. Autorità garante della concorrenza e del mercato, Aida 2003, Repertorio IV.4.1).

Appaiono caratterizzati da un potenziale decettivo rilevante i messaggi pubblicitari (nella specie divulgati a mezzo di un sito Internet e di telepromozioni) che prospettino ai consumatori in maniera categorica e semplicistica il conseguimento di risultati straordinari di perdita di grasso e cellulite, senza far riferimento ad alcuna cautela, né alla necessità di uno specifico regime alimentare adeguato alle condizioni di salute individuali (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 7 marzo 2002 n. 10536, Centri Sobrino-Codacons, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

È ingannevole la pubblicità che riferisce all’inserzionista un primato nell’utilizzo di una tecnologia innovativa (nella specie: per la pulitura dei monumenti) precedentemente utilizzata da un concorrente: perché questo primato rappresenta un elemento di valutazione importante dell’affidabilità e dell’esperienza nell’esecuzione dei lavori reclamizzati (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 7 marzo 2002 n. 10521, La Fulgida-Brevetto Jos, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

La copertina di un CD contenente «cover version» che rechi a caratteri cubitali il nome dell’interprete originario dei brani accompagnato dall’indicazione «a tribute» ha carattere ingannevole, poiché il consumatore medio non appare ragionevolmente in grado di decodificare quest’ultima indicazione come idonea ad identificare il genere musicale del cover recording, che consiste nella riproduzione di versioni non originali di brani portati al successo da artisti famosi (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 14 febbraio 2002 n. 10434, Aida 2002, 873/1).

Il generale principio di trasparenza e correttezza della comunicazione pubblicitaria impone all’operatore di esplicitare con chiarezza e autonoma evidenza quali siano gli oneri previsti in capo al consumatore dalle condizioni generali di contratto, a fronte dell’enfasi utilizzata nel prospettare la gratuità del servizio pubblicizzato (nella specie: servizio di accesso a Internet) (2) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 dicembre 2001 n. 10270 Tiscali “mail spamming”, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Poiché il diritto riconosciuto al consumatore (dall’art. 10 d. lgs. 185/99) di non essere destinatario di comunicazioni commerciali veicolate attraverso tecniche di comunicazione a distanza è negoziabile, la rinuncia allo stesso non può ritenersi indifferente ai fini della valutazione della convenienza di un’offerta qualificata come gratuita (3) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 dicembre 2001 n. 10270 Tiscali “mail spamming”, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Il link ipertestuale di contenuto pubblicitario e la pagina Web cui lo stesso rinvia costituiscono un unico messaggio pubblicitario, il cui contenuto è articolato su più schermate (1) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 dicembre 2001 n. 10275 – Messaggio Infodata su Internet, Aida 2002, V.6).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario che prospetti la gratuità del servizio pubblicizzato (nella specie: servizio di ricezione gratuita di comunicati stampa via Internet) e non attribuisca sufficiente evidenza ai vincoli non economici ai quali l’accesso al servizio è subordinato: come la rinuncia da parte del consumatore al diritto (riconosciutogli dall’art. 10 d. lgs. 185/99) di non ricevere comunicazioni commerciali veicolate attraverso tecniche di comunicazione a distanza (2) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 dicembre 2001 n. 10275 – Messaggio Infodata su Internet, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario che prospetti attraverso un link ipertestuale la gratuità di un servizio di accesso a Internet, quando il consumatore sia in realtà vincolato ad accettare l’invio di pubblicità commerciale alla propria casella di posta elettronica e tale condizione non sia immediatamente e chiaramente percepibile nell’ambito della pagina Web cui il link rinvia (4) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 dicembre 2001 n. 10270 Tiscali “mail spamming”, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Il link ipertestuale di contenuto pubblicitario e la pagina Web cui lo stesso rinvia costituiscono un unico messaggio pubblicitario, il cui contenuto è articolato su più schermate (1) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 dicembre 2001 n. 10270 Tiscali “mail spamming”, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario diffuso anche via Internet e relativo ad un servizio di assistenza agli studi universitari, che prometta il superamento di otto esami per ogni anno accademico, quando nessuno dei fruitori del servizio abbia mai conseguito tale risultato (1) (Autorità garante della concorrenza e del mercato provvedimento 3 ottobre 2001 n. 10007 – Centro Studi Universitalia, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Contrasta con l’art. 4 co. 2 d. lgs. 74/92 la promessa di una “garanzia soddisfatti o rimborsati”, o di una analoga “formula”, quando non sia accompagnata dalla precisazione del contenuto e delle modalità della garanzia offerta, o dal rinvio ad un testo informativo facilmente consultabile dai consumatori (2) (Autorità garante della concorrenza e del mercato provvedimento 3 ottobre 2001 n. 10007, Centro Studi Universitalia, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole la promessa di una “garanzia soddisfatti o rimborsati” quando essa sia assoggettata a condizioni e modalità di applicazione che ne riducano considerevolmente la reale portata (3) (Autorità garante della concorrenza e del mercato provvedimento 3 ottobre 2001 n. 10007, Centro Studi Universitalia, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Il d. lgs. 74/92 persegue finalità pubblicistiche, giacché non mira a proteggere l’interesse personale del singolo denunciante, ma l’interesse generale alla tutela da comunicazioni pubblicitarie ingannevoli: esso pertanto prevede un ampio sistema di legittimazione, che consente a chiunque appartenga alla categoria dei consumatori di richiedere l’intervento dell’Autorità (1) (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 20 settembre 2001 n. 9964, Galaflat, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Inganna i consumatori e condiziona indebitamente la loro libertà di scelta il messaggio pubblicitario che prometta la possibilità di accesso a Internet 24 ore al giorno e per un tempo illimitato, quando dalle risultanze istruttorie acquisite emerga che ciò è impossibile, perché la connessione offerta non si basa su linee dedicate per i singoli utenti, ma su una infrastruttura di rete condivisa fra più utenti (2) (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 20 settembre 2001 n. 9964, Galaflat, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Non contrasta con l’art. 4 co. 2 d. lgs. 74/92 il messaggio nel quale l’espressione “garanzia” sia utilizzata in modo atecnico e non prometta al cliente alcun diritto aggiuntivo, ma si risolva in un semplice vanto prestazionale dell’operatore pubblicitario (3) (Autorità garante della concorrenza e del mercato – provvedimento 20 settembre 2001 n. 9964 – Galaflat, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

Non è applicabile l’art. 6 d. lgs. 74/92 alla pubblicità di un servizio di accesso a Internet, poiché i destinatari della stessa, anche in considerazione delle modalità di pagamento, non sono riconducibili ad un pubblico di bambini e adolescenti (4) (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 20 settembre 2001 n. 9964, Galaflat, Aida 2002, Repertorio V.4.1).

I sistemi sanzionatori previsti per la pubblicità ingannevole dal d.lgs. 7471992 e per quella relativa ai prodotti da fumo ex lege 165/1962 e successive modifiche sono tra loro autonomi, cosicché il proprietario del mezzo è assoggettato al secondo anche quando ab-bia consentito all’identificazione del committente e dell’autore del messaggio contestato (Cass. 23 marzo 2001 n. 4183, Aida 2002, 819/1).

La circostanza che il servizio pubblicizzato abbia avuto scarsa diffusione non elimina l’interesse dell’Autorità a valutare il relativo messaggio pubblicitario (Autorità, 4 maggio 2001 n. 9493, Diritto consumatori.com, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole l’affermazione «garanzia soddisfatti o rimborsati», quando il diritto del consumatore ad ottenere la restituzione dell’importo versato sia subordinato ad una condizione dalla quale potrebbero scaturire ulteriori oneri (Autorità, 4 maggio 2001 n. 9493, Diritto consumatori.com, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio diffuso attraverso internet che prospetti come conseguenza dell’adesione al servizio pubblicizzato una drastica riduzione dei tempi per la riparazione di prodotti elettronici: quando il servizio consista semplicemente nell’invio di un’intimazione ad adempiere al centro di assistenza al quale il consumatore si sia rivolto per la riparazione del prodotto (Autorità, 4 maggio 2001 n. 9493, Diritto consumatori.com, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

Sono qualificabili come messaggio pubblicitario le affermazioni contenute nel sito internet di un’associazione, ove rispondano alla finalità di promuovere la commercializzazione di un servizio proposto dall’associazione ai consumatori (Autorità, 4 maggio 2001 n. 9493, Diritto consumatori.com, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

Non esiste conflitto fra le decisioni emesse, in relazione ad una stessa fattispecie, rispettivamente dall’autorità giudiziaria, dall’autorità garante della concorrenza e del mercato e dal giurì dell’autodisciplina: stante la diversa natura di tali organi, e la diversa portata degli interessi che nelle rispettive sedi vengono tutelati (App. Milano, 2 febbraio 2001, Aida 2001, 806/3).

La necessità di trasparenza e correttezza della comunicazione d’impresa impone che, quando nei messaggi pubblicitari si faccia menzione del prezzo di un bene o servizio, detto prezzo sia comprensivo di ogni ulteriore onere economico gravante sul consumatore, e quindi anche dell’ammontare dell’IVA (Autorità, 21 dicembre 2000 n. 9058, Omnitel Casacard, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario diffuso attraverso internet che, pur riportando integralmente le condizioni di tariffazione applicate al servizio di telefonia proposto, le prospetti in modo tale da alterare significativamente la percezione della convenienza dell’offerta da parte dei consumatori (Autorità, 21 dicembre 2000 n. 9058, Omnitel Casacard, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

Quando in un settore (nella specie: telefonia) proliferano offerte pubblicitarie riguardanti profili tariffari molto articolati e complessi, la completezza della comunicazione pubblicitaria deve coniugarsi con la chiarezza e l’immediata percepibilità del prezzo effettivamente richiesto al consumatore per il servizio pubblicizzato (Autorità, 21 dicembre 2000 n. 9058, Omnitel Casacard, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario relativo ad un servizio di assistenza tecnica per computer che prometta la riparazione dell’apparecchio entro tempi determinati, quando la percentuale di interventi effettuati fuori tempo ecceda il margine di ritardo fisiologico che i consumatori potrebbero ragionevolmente attendersi (Autorità, 14 dicembre 2000 n. 9011, Centro HL, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario diffuso attraverso internet e relativo a un servizio di assistenza tecnica per computer che, nel promettere la riparazione dell’apparecchio entro tempi determinati, non dà adeguato rilievo alla circostanza che il rispetto dei tempi indicati è subordinato alla disponibilità delle parti di ricambio necessarie (Autorità, 14 dicembre 2000 n. 9011, Centro HL, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

Non ha natura pubblicitaria la pagina del sito Internet di un consorzio di operatori marittimi, che contenga il semplice elenco dei nominativi, indirizzi e numeri di telefono delle agenzie marittime operanti in un certo porto, nonché – in una forma assimilabile a quella dei banner – il logo delle stesse con un link che rimanda al rispettivo sito web o all’indirizzo e-mail: giacché essa non contiene messaggi pubblicitari a favore del titolare del sito, e d’altra parte il carattere pubblicitario dei banner inseriti dalle agenzie marittime è facilmente riconoscibile (Autorità, 25 ottobre 2000 n. 8823, Aida 2001, 812/2).

Ha natura pubblicitaria la pagina iniziale del sito Internet di un consorzio di operatori marittimi, che ha l’obiettivo di promuovere l’attività del consorzio, preannunciando che nelle pagine successive verranno fornite informazioni in merito alle caratteristiche di vari porti e alle attività in essi svolte, e che costituisce quindi un richiamo per i visitatori del sito (Autorità 25 ottobre 2000 n. 8823, Aida 2001, 812/1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario contenuto nel sito Internet di una rete di agenzie immobiliari, che qualifichi come «numero verde» un numero telefonico cui corrisponda un addebito ripartito fra il chiamante e il destinatario della chiamata: così inducendo il consumatore a contattare l’operatore pubblicitario sulla base del falso convincimento che la telefonata non abbia alcun costo (Autorità, 12 ottobre 2000 n. 8787, Numero verde solo affitti, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

La non veridicità dell’informazione pubblicitaria non può ritenersi ovviata dalla corretta citazione del dato in altra sede (nella specie: le relazioni semestrali depositate presso la Consob o il sito Internet dell’operatore pubblicitario): sia perché il raffronto presupporrebbe nel destinatario del messaggio l’attitudine alla verifica di un dato della cui esattezza egli non ha motivo di dubitare; sia perché è necessario valutare l’autonoma idoneità del messaggio ad influenzare impropriamente le scelte del consumatore (Autorità, 27 settembre 2000 n. 8738, Seat/TIN.IT – Pagine Gialle On line, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

L’erronea indicazione del fatturato sviluppato da un servizio di inserzioni on-line può indurre il destinatario del messaggio ad una falsa valutazione della convenienza dell’inserzione (Autorità, 27 settembre 2000 n. 8738, Seat/TIN.IT – Pagine Gialle On line, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario relativo ad un servizio di inserzioni on-line, che indichi il fatturato dello stesso in misura dieci volte superiore al reale: e ciò anche quando il dato indicato dipenda da un errore di fotocomposizione del messaggio, giacché corrisponde all’interesse generale che la pubblicità decettiva sia inibita, a prescindere dall’assenza di intenzionalità dell’operatore pubblicitario nel verificarsi dell’evento decettivo (Autorità, 27 settembre 2000 n. 8738, Seat/TIN.IT – Pagine Gialle On line, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio relativo ad antenne e apparecchiature elettroniche volte a migliorare la capacità di ricezione e di trasmissione di telefoni cordless e cellulari e diffuso attraverso il sito web dell’operatore pubblicitario, il quale lascia intendere che i prodotti pubblicizzati possono essere acquistati e utilizzati nel rispetto della normativa di settore: mentre in realtà, per essere tali apparecchi privi delle necessarie certificazioni e omologazioni, l’impiego degli stessi espone gli utilizzatori alla irrogazione di sanzioni amministrative (Autorità, 27 settembre 2000 n. 8736, Electronic System, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

L’elevata asimmetria di informazioni fra il service provider e l’utente pubblicitario accresce l’ingannevolezza del messaggio relativo ad un servizio di accesso a Internet, nel quale si enfatizzi il limite di velocità previsto dalla tecnologia, senza nulla indicare circa le prestazioni effettivamente fornite e senza assumere alcuna obbligazione relativa ad uno standard qualitativo stabile della prestazione offerta (Autorità, 5 settembre 2000 n. 8669, Unisource, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario relativo ad un servizio di accesso a Internet che presenti come valore medio quello che in realtà è un valore apicale, e come ragionevolmente raggiungibili prestazioni che in realtà possono essere raggiunte solo col concorso di molte altre condizioni, relativamente alle quali si ometta ogni avvertenza (Autorità, 5 settembre 2000 n. 8669, Unisource, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

La circostanza che un messaggio pubblicitario relativo ad un servizio di accesso a Internet abbia come destinatari prevalentemente professionisti e imprenditori non comporta che esso si rivolga ad un target particolarmente avvertito e consapevole delle differenti tecnologie di accesso alla rete e delle loro caratteristiche tecniche (Autorità, 5 settembre 2000 n. 8669, Unisource, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

Non è comunicazione informativa ma pubblicità il messaggio relativo ad un servizio di accesso a Internet veicolato attraverso la stampa, che contenga affermazioni enfatiche e abbia modalità di presentazione tipiche dell’annuncio pubblicitario (Autorità, 5 settembre 2000 n. 8669, Unisource, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio relativo ad un servizio di spedizione postale nei paesi extraeuropei, diffuso attraverso il sito Internet dell’operatore pubblicitario, che pubblicizzi come «tempo di consegna» il tempo di arrivo delle merci agli uffici doganali del paese di destinazione, e che garantisca la puntualità del recapito a destinazione della merce quando questo sfugga completamente al controllo dell’operatore, essendo affidato al servizio postale del paese di destinazione (Autorità, 10 agosto 2000 n. 8603, Posta Celere, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

L’ingannevolezza del messaggio pubblicitario diffuso attraverso la stampa, nel quale non sia indicato che per fruire del servizio di accesso a Internet pubblicizzato l’utente deve dotarsi di un’apparecchiatura non compresa nel prezzo indicato, non è eliminata dal rinvio effettuato da tale messaggio al sito Internet, sul quale tale informazione è correttamente contenuta (Autorità, 10 agosto 2000 n. 8596, ADSL-TIN, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

L’ingannevolezza del messaggio pubblicitario relativo ad un servizio innovativo e tecnicamente molto sofisticato (nella specie: servizio di accesso a Internet) è accresciuta dall’esistenza di un’elevata asimmetria informativa fra il service provider e l’utente finale, il quale difficilmente sarà in grado di valutare appieno l’adeguatezza delle prestazioni del servizio offerto e di attribuire ad una causa specifica le eventuali disfunzioni del servizio riscontrate (Autorità, 10 agosto 2000 n. 8596, ADSL-TIN, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario relativo ad un servizio di accesso a Internet, diffuso sia attraverso la stampa che attraverso il sito web dell’operatore pubblicitario, che enfatizzi le prestazioni massime in termini di velocità di accesso alla rete e di velocità di navigazione raggiungibili con la tecnologia adottata e non contenga alcuna indicazione circa le prestazioni effettivamente fornite all’utente: quando queste ultime siano concretamente influenzate da condizioni (quali il livello di congestione della rete) dipendenti anche dalla politica commerciale dell’operatore pubblicitario, e il messaggio ometta ogni riferimento a tale circostanza (Autorità, 10 agosto 2000 n. 8596, ADSL-TIN, Aida 2001, Repertorio V.4.1).

L’utilizzazione del domain name «missitalia.it» da parte di un’impresa di vendita di prodotti elettronici non costituisce una forma di pubblicità ingannevole repressa dal d.lgs. 74/92 (Trib. Modena, ordinanza 23 maggio 2000, Aida 2001, 767/2).

L’ingannevolezza del messaggio pubblicitario che ometta di esplicitare le condizioni alle quali è subordinata la fruibilità di un’offerta presentata come gratuita non è esclusa dalla circostanza che il consumatore abbia la possibilità di accedere attraverso Internet al contratto-tipo che disciplina il servizio offerto: posto che il d. lgs. 74/92 ha inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore fin dal primo contatto pubblicitario (Autorità 17 febbraio 2000 n. 8051, ALCEI c. Infostrada s.p.a., Aida 2000, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario che, prospettando la possibilità di fruire gratuitamente di un servizio di accesso a Internet, ometta di esplicitare le condizioni alle quali l’offerta è subordinata: quando tali condizioni comportino l’utilizzazione dei dati personali dell’utente a fini promozionali, anche attraverso l’invio di messaggi pubblicitari alla sua casella di posta elettronica (Autorità 17 febbraio 2000 n. 8051, ALCEI c. Infostrada s.p.a., Aida 2000, Repertorio V.4.1).

Il messaggio, diffuso attraverso Internet, che lasci intendere che una società di consulenza e assistenza finanziaria sia in grado di erogare direttamente finanziamenti al pubblico è ingannevole sulle caratteristiche dell’operatore pubblicitario, inducendo il pubblico a ritenere che questi sia dotato dei requisiti richiesti dalla legge per i soggetti che esercitano attività di concessione di finanziamenti, e sia sottoposto al relativo regime di autorizzazione e controlli (Autorità 10 febbraio 2000 n. 8037, Centro Tutela Concorrenza e Mercato della Guardia di Finanza c. S.I.G.E.I., Aida 2000, Repertorio V.4.1).

Non può ritenersi che un messaggio pubblicitario ingannevole sia inidoneo ad indurre in errore il consumatore, per il fatto che quest’ultimo in occasione di una successiva presa di contatto con l’operatore pubblicitario sia correttamente informato della natura dell’attività svolta dallo stesso: giacché il dlgs 74/1992 ha inteso garantire la libertà del destinatario del messaggio pubblicitario di autodeterminarsi, al riparo da ogni possibile influenza ingiusta che possa anche soltanto teoricamente influire sulle sue scelte e sui riflessi economici delle stesse (Autorità 10 febbraio 2000 n. 8037, Centro Tutela Concorrenza e Mercato della Guardia di Finanza c. S.I.G.E.I., Aida 2000, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole sulla natura del servizio offerto al pubblico il messaggio di una società di consulenza e assistenza finanziaria diffuso attraverso Internet: quando l’impostazione grafica complessiva della web page interessata presenti le indicazioni relative alle attività di consulenza e assistenza finanziaria in corpo grafico minore e in posizione defilata, quasi si trattasse di attività di carattere accessorio, e attribuisca invece un rilievo preminente alla possibilità di conseguire finanziamenti e prestiti personali, inducendo così il consumatore a ritenere che rivolgendosi all’operatore finanziario sia possibile ottenere direttamente l’erogazione di un credito (Autorità 10 febbraio 2000 n. 8037, Centro Tutela Concorrenza e Mercato della Guardia di Finanza c. S.I.G.E.I., Aida 2000, Repertorio V.4.1).

Sono ingannevoli i messaggi pubblicitari, diffusi attraverso Internet oltreché sulla stampa periodica, nei quali si rivendichi ad un isolante termoacustico l’unicità e la priorità a livello europeo nell’ottenimento dell’omologazione quale prodotto sostitutivo dell’amianto: perché il riferimento all’ambito europeo è fuorviante, essendo l’omologazione in questione prevista solo dalla legislazione italiana, e non anche da quella di altri paesi europei; perché il generico riferimento ai prodotti sostitutivi dell’amianto, anziché agli specifici prodotti isolanti, è del pari fuorviante, inducendo il consumatore a ritenere che l’unicità e il primato vantati riguardino un ambito merceologico più ampio di quello effettivo; e perché infine l’unicità rivendicata non sussiste nemmeno a livello nazionale, avendo anche altre imprese ottenuto la medesima omologazione (Autorità, 7 ottobre 1999 n. 7588, Balzaretti c. Modigliani, Aida 2000, Repertorio V.4.1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario relativo ad un service provider che pone in evidenza, a sostegno di una rivendicazione di eccellenza, caratteristiche del servizio offerto non significativamente distintive rispetto ad altri operatori del settore e la disponibilità di dotazioni tecniche non determinanti in relazione a quanto promesso (Autorità 29 ottobre 1998 n. 6512, Aida 1999, 646/1).

E’ ingannevole il messaggio pubblicitario diffuso anche attraverso Internet che omette di indicare alcune condizioni di fruibilità dell’offerta pubblicizzata: e l’ingannevolezza non è esclusa né dalla possibile acquisizione di ulteriori informazioni in uno stadio successivo del rapporto fra consumatore e proponente, né dalla circostanza che il numero dei soggetti esclusi dalla promozione sia relativamente scarso, quando il pregiudizio economico derivante dall’inganno sia di notevole entità (Autorità 4 settembre 1998 n. 6392, Aida 1999, 645/1).

Non costituiscono misure di effetto equivalente agli ostacoli all’importazìone le disposizioni nazionali che vietano la pubblicità rivolta ai bambini minori di dodici anni e la pubblicità ingannevole, a meno che tali disposizioni non incidano in misura diversa sulla vendita dei prodotti nazionali e di quelli provenienti da altri stati membri, dovendosi in tal caso verificare se il divieto sia necessario per soddisfare esigenze imperative di interesse generale (quali la lealtà dei negozi commerciali e la difesa dei consumatori), se sia proporzionato allo scopo, e se non fosse possibile soddisfare tali esigenze mediante misure meno restrittive per gli scambi intracomunìtari (Corte di giustizia CE 9 luglio 1997, Aida 1997, 437/2).

Internet può diffondere messaggi di carattere semplicemente informativo o annunci pubblicitari. Pertanto è necessario effettuare un’analisi caso per caso circa la natura dei vari messaggi presenti nel predetto contenitore informatico. Ma la natura di messaggio pubblicitario propria di un comunicato diffuso attraverso la rete informatica Internet in un determinato sito non è esclusa per ciò solo che la sua diffusione avvenga via Internet (Autorità, 22 maggio 1997 provvedimento n. 5019, Aida 1998, 576/1).

La direttiva 89/552/CEE attua un coordinamento solo parziale delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative alla pubblicità televisiva e alla sponsorìzzazione, e pertanto non osta in linea di principio all’applicazione di una normativa nazionale che persegua un obiettivo di tutela dei consumatori contro la pubblicità ingannevole, e che non impedisca la ritrasmíssione all’interno dello stato di una pubblicità televisiva proveniente da un altro stato membro, ma preveda un sistema di divieti e sanzioni nei confronti degli inserzionisti (Corte di giustizia CE 9 luglio 1997, Aida 1997, 437/1).

La circostanza che il titolare del sito sia soggetto diverso dall’operatore che vi fa pubblicità con una pagina non esclude una responsabilità di quest’ultimo per le notizie e le informazioni diffuse a promozione della propria immagine (Autorità, 27 marzo 1997 provvedimento n. 4820, Aida 1998, 575/2).

Internet può essere considerato un veicolo pubblicitario, e le pagine ivi contenute possono perseguire una finalità pubblícitaria: come è il caso di una pagina di Internet che, anche senza promuovere espressamente un bene o un servizio, reclamizza l’immagine dell’operatore pubblicitario (Autorità, 27 marzo 1997 provvedimento n. 4820, Aida 1998, 575/1).

Benché l’enfatizzazione a fini esclusivamente commerciali di un fenomeno nei confronti del quale la comunità sociale è particolarmente sensibile possa contrastare con la cd. etica pubblicitaria, tale contrasto è irrilevante ai fini della valutazione di decettività del messaggio (Autorità 19 gennaio 1995 n. 2710, Acquasi, Aida 1995, Repertorio V.4.1).

Qualora nella pubblicità relativa ad un apparecchio per la disinfezione dell’acqua siano contenute affermazioni relative alla presunta insalubrità dell’acqua destinata al consumo umano, la valutazione della loro rispondenza a verità esula dalla competenza attribuita all’Autorità garante (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 19 gennaio 1995 n. 2710, Acquasi, Aida 1995, Repertorio V.4.1).

Costituisce violazione dell’art. 1 e dell’art. 4 co. 1 d.lgs. 74/1992 la ripetuta, artificiosa e non giustificata rappresentazione di marchi e segni distintivi in un film, quando non sia giustificata da esigenze artistico ‑narrative (Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento 4 ottobre 1995 n. 3305, Muratti, Aida 1995, Repertorio V.4.1).

Non è ingannevole qualificare lo spettacolo televisivo RAI come « quello non spolpato dalle interruzioni », posto che da un lato ciò corrisponde a verità, e dall’altro i telespettatori sono pienamente consapevoli della realtà nella quale il messaggio pubblicitario si inserisce (Autorità 11 maggio 1995 n. 3026, Aida 1995, 365/2).

Costituisce pubblicità il messaggio volto a sollecitare il pagamento del canone RAI, nonostante il pagamento del canone formi oggetto di un’obbligazione di carattere tributario, e ciò sia perché detto tributo costituisce una parte rilevante del fatturato RAI, sia perché il messaggio ha chiaramente finalità commerciali, promuovendo l’immagine della RAI e l’attività che essa svolge nei confronti dei telespettatori e dei possibili acquirenti di spazi pubblicitari (Autorità 11 maggio 1995 n. 3026, Aida 1995, 365/1).

Costituisce pubblicità non chiaramente riconoscibile come tale il supplemento di un periodico presentato come una guida per il consumatore dal titolo « Le medicine dei bambini ‑ Tutti i farmaci raccomandati dall’Organizzazione Mondiale della Sanità. Con le indicazioni necessarie per usarli meglio », che al suo interno non rechi un’indicazione dei principi attivi contenuti nei medicinali per la cura di determinate affezioni dei bambini, ma consista sostanzialmente in un catalogo contenente la riproduzione fotografica delle confezioni di determinati farmaci in commercio in Italia, con l’omissione di altri che contengano lo stesso principio attivo (Autorità 23 febbraio 1995 n. 2834, Aida 1995, 362/2).

Al fine di accertare la violazione dell’art. 4 co. 1 d.lgs. 74/1992 non sempre è necessaria la prova del rapporto di committenza tra impresa il cui prodotto viene pubblicizzato e proprietario del mezzo di diffusione, potendo lo scopo promozionale essere desunto anche da elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti (Autorità 23 febbraio 1995 n. 2834, Aida 1995, 362/1).

La regola dell’art. 7 n. 4 d.lgs. 74/1992 non si applica a disciplinare laprova dell’ingannevolezza di un messaggio nell’ambito di un giudizio (anche cautelare) per concorrenza sleale: e reciprocamente in questo giudizio l’onere della prova resta regolato dai principi generali dell’art. 2697 c.c., onde incombe all’attore in concorrenza sleale l’onere di provare l’ingannevolezza del messaggio contestata (Trib. Roma, ordinanza 20 aprile 1994, Pres. Est. CAMPOLONGO, Procter & Gamble Italia s.p.a. c. Colgate Palmolive s.p.a., Aida 1994, Repertorio V.4.1).

La pubblicità indiretta o product placement all’interno di forme di comunicazione di massa rappresenta una fattispecie di messaggio pubblicitario illecito per l’assenza di trasparenza e di riconoscibilità: onde l’Autorità può vietare la futura diffusione di tali messaggi pubblicitari, ove non siano adottati accorgimenti idonei a renderli adeguatamente riconoscibili come tali (Autorità, 12 luglio 1993, Aida 1993, 201/3).

Anche in assenza di un formale accordo pubblicitario tra i soggetti interessati, il ripetuto e specifico inserimento dei marchi e dei segni distintivi di un quotidiano (nella specie: La Repubblica) in uno sceneggiato televisivo coprodotto dal suo editore costituisce un’operazione di promozione specifica del giornale (cosiddetto product placement), ove non sia giustificato da esigenze artistico‑narrative e denunci invece finalità pubblicitarie alla luce di elementi valutativi gravi, precisi e concordanti (Autorità, 12 luglio 1993, Aida 1993, 201/2).

L’Autorità è competente ad esaminare sotto il profilo dell’ingannevolezza ex d.lgs. 74/92 i messaggi diffusi per radio e televisione, ferma restando la competenza del Garante a valutare i medesimi messaggi ai diversi fini della legge 223/ 90, con particolare riguardo al controllo dei limiti quantitativi alla pubblicità televisiva (Autorità, 12 luglio 1993, Aida 1993, 201/1).

Il pubblico dei consumatori ha raggiunto oggi un elevato grado di maturità ed è assolutamente disincantato: onde tutti comprendono il carattere pubblicitario di una testimonianza resa a favore di un prodotto da parte di un esperto in una trasmissione televisiva da lui condotta, e sono disposti a concedere allo spot soltanto la propria simpatia per il personaggio, ma non anche credito sull’attendibilità scientifica delle sue affermazioni (Pret. Roma, 4 febbraio 1993, Aida 1993, 177/4).

L’art. 2 c.a. vieta dichiarazioni o rappresentazioni tali da indurre in errore i consumatori, e non quelle che comportino semplicemente un « rischio di inganno » (dei medesimi) (Pret. Roma, 4 febbraio 1993, Aida 1993, 177/3).

4.2 affollamento pubblicitario

Non contrasta con l’art. 4 co. 1 della direttiva 2010/13 sui servizi di media audiovisivi né con il diritto della UE una normativa nazionale che prescriva limiti di orari di affollamento pubblicitario più bassi per le emittenti televisive a pagamento rispetto a quelli stabiliti per le emittenti in chiaro (Corte giustizia UE 18 luglio 2013, in causa C-234/12, Aida 2014, 1582/1).

In ragione dei limiti quantitativi imposti a RAI dalla normativa sul servizio pubblico l’accesso agli spazi pubblicitari delle reti televisive di Mediaset costituisce una risorsa essenziale per svolgere attività promozionale presso la clientela interessata all’acquisto di servizi televisivi a pagamento (Trib. Milano, ordinanza 26 ottobre 2009, Sky Italia s.r.l. c. RTI Reti Televisive Italiane s.p.a., Aida 2011, Repertorio V.4.2).

Gli annunci trasmessi da un’emittente a favore dei prodotti collaterali derivati direttamente dai suoi programmi non sono considerati pubblicità ai soli fini del calcolo dei tetti di affollamento previsti dall’art. 18 dir. 89/552/CEE (TAR. Lazio, 9 maggio 2005, Aida 2006, 1091/2).

L’art. 11 n. 3 della direttiva 89/552 si applica a tutti i film prodotti per la radiotelevisione, e perciò vale a limitare le inserzioni pubblicitarie anche dei film prodotti per la televisione che pure siano stati ideati prevedendo un maggior numero di pause per l’inserimento di messaggi pubblicitari (Corte CE, 23 ottobre 2003, in causa C-245/01, Aida 2004, 952/1).

I limiti alle interruzioni pubblicitarie previsti dall’art. 11 n. 3 della direttiva 89/552 relativamente ai film prodotti per la televisione possono rappresentare limiti alla libertà di espressione disciplinata dall’art. 10 n. 1 CEDU: ma questi limiti sono comunque giustificati dall’art. 10 n. 2 CEDU, in quanto sono funzionali a proteggere i consumatori telespettatori ed il loro interesse ad accedere a programmi di qualità (Corte CE, 23 ottobre 2003, in causa C-245/01, Aida 2004, 952/2).

Gli obiettivi di tutela della protezione dei consumatori contro gli eccessi della pubblicità commerciale e di mantenimento di una certa qualità dei programmi possono giustificare restrizioni imposte dagli stati membri alla libera prestazione dei servizi in materia di pubblicità televisiva (Corte CE, 23 ottobre 2003, in causa C-245/01, Aida 2004, 952/3).

Le trasmissioni di “serie” che secondo l’art. 11 n. 3 della direttiva 89/552 tollerano un maggior numero di inserzioni pubblicitarie sono quelle caratterizzate da un nesso tale per cui al telespettatore è richiesto un minore livello di concentrazione: e dunque ad esempio dallo sviluppo di una stessa linea narrativa o la ricomparsa ripetuta di uno o più personaggi (Corte CE, 23 ottobre 2003, in causa C-245/01, Aida 2004, 952/4).

Le norme che vietano determinati messaggi pubblicitari non possono contrastare con l’art. 21 cost. poiché la comunicazione pubblicitaria rappresenta una forma di esercizio della libertà di iniziativa economica privata, e non della libertà di manifestazione del pensiero. (Cass. 23 marzo 2001 n. 4183, Aida 2002, 819/3).

Non sono illegittime le disposizioni dell’art. 10 commi 2 e 5 d.m. 581/1993, nella parte in cui prescrivono rispettivamente che le offerte effettuate direttamente al pubblico devono essere trasmesse «in uno spazio slegato da ogni altro contenuto editoriale » e che devono avere « una durata continuativa non inferiore ai tre minuti»: la prima perché tende a garantire che l’offerta avvenga in un contesto di chiara riconoscibilità, ed in assenza di qualunque elemento perturbatore; e la seconda perché esprime una scelta che ben si attaglia a forme di pubblicità « more time consuming » (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/4).

E illegittimo l’art. 9 co. 2 d.m. 581/1993, nella parte in cui stabilisce che il programma c.d. contenitore « non può comprendere più di un programma sponsorizzato per ogni ora di trasmissione », giacché sia la direttiva 89/552/CEE sia la legge 223/1990 non prevedono limiti quantitativi per le forme di sponsorizzazione, limitandosi a stabilire limiti di carattere qualitativo (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/3).

L’art. 17 della direttiva 89/552/CEE, puntualmente recepito dall’art. 8 co. 12, 13 e 14 della legge 223/1990, stabilisce chiari limiti affinché il contributo alla produzione e realizzazione di programmi televisivi da parte dello sponsor non si trasformi in veicolo pubblicitario a favore di quest’ultimo. Sono conformi a tale esigenza, e quindi legittime, le prescrizioni dell’art. 4, commi 1, 2, 4 e 5, nonché dell’art. 7, commi 1 e 2, d.m. 581/1993 (TAR Lazío, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/2).

Il richiamo alle « forme di pubblicità come le offerte fatte direttamente al pubblico »contenuto nell’art. 8 co. 9‑bis legge 223/1990, che sul punto riproduce testualmente il contenuto dell’art. 18 co. 1 della direttiva 89/552/CEE, deve intendersi dotato di valore meramente esemplificativo, in conformità all’interpretazione della norma comunitaria fornita dalla Corte di giustizia con sentenza 12 dicembre 1996. Pertanto, sono illegittimi l’art. 12 co. 1 lett. b) d.m. 581/1993, nella parte in cui equipara le telepromozìoni agli ordinari messaggi pubblicitari, quanto ai tempi giornalieri di trasmissione; e il secondo comma dello stesso articolo, nella parte in cui non ammette le telepromozioni al beneficio del tempo aggiuntivo di trasmissione giornaliera pari al 5% (TAR Lazio, 19 dicembre 1997, Aida 1998, 553/1).

La disciplina dell’art. 8 co. 9‑bis legge n. 223/1990, che implicitamente esclude la possibile esistenza di emittenti aventi ad oggetto esclusivamente l’intermediazione commerciale, non confligge con gli artt. 3, 21 e 41 cost.: posto che il legislatore, in considerazione della limitatezza delle frequenze disponibili, ha inteso privilegiare fra i valori costituzionalmente protetti quelli che trovano il loro referente nell’art. 21 cost.; e posto altresì che la scelta operata appare ragionevole anche nell’ottica del solo art. 41 cost., con riferimento agli altri interessi imprenditoriali del settore del commercio che una disciplina più permissiva avrebbe potuto pregiudicare (Cass. 1 settembre 1997 n. 8313, Aida 1998, 509/3).

Le definizioni di « trasmissione televisiva » e di « pubblicità » contenute nella direttiva 89/552/CEE impongono di concludere che anche le imprese televisive esercenti televendite sono soggette alla disciplina generale contenuta nella direttiva stessa circa i limiti quantitativi alla trasmissione di pubblicità (Cass. 1 settembre 1997 n. 8313, Aida 1998, 509/2).

Il giudice di ultima istanza è esonerato dall’obbligo del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 177 co. 3 del trattato CE, quando il testo della norma comunitaria imponga con assoluta chiarezza una sola opzione interpretativa (principio affermato con riferimento alle nozioni di «trasmissione televisiva» e di «pubblicità» contenute nella direttiva 89/552/CEE) (Cass. 1 settembre 1997 n. 8313, Aida 1998, 509/1).

L’espressione «forme di pubblicità come le offerte fatte direttamente al pubblico », contenuta nell’art. 18 co. 1 della direttiva 89/552/CEE ha carattere meramente esemplificativo. Pertanto la facoltà accordata dalla norma agli stati membri di elevare il tetto di affollamento pubblicitario al 20% dell’orario di trasmissione giornaliero può esplicarsi anche con riferimento a forme di pubblicità che, pur non costituendo « offerte fatte direttamente al pubblico », abbiano come queste ultime durata più lunga rispetto agli spot pubblicitari (Corte di giustizia CE 12 dicembre 1996, Aida 1997, 435/1).

Le norme della convenzione europea sulla televisione transfrontaliera dei 5 maggio 1989 (ratificata in Italia con legge 327/1991) e quelle della direttiva del consiglio 552/89/Cee relative ai limiti alle interruzioni pubblicitarie di trasmissioni televisive di eventi sportivi non prevedono una tutela diretta della posizione soggettiva del telespettatore, e la loro violazione non costituisce illecito nemmeno sotto il profilo della violazione del diritto costituzionale all’informazione pluralistica, che potrebbe essere leso in conseguenza di una diminuzione di commesse pubblícitarie alle imprese concorrenti (Trib. Milano, ordinanza 26 ottobre 1996, Aida 1997, 475/1).

E’ inammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione di numerose norme relative alla raccolta di pubblicità da parte della RAI, quando vi sia una discrasia fra il significato che assume la cancellazione di questa disposizíone (da un lato) ed i fini concretamente perseguiti dai promotori (e che puntano ad introdurre un diritto assoluto di trasmissione pubblicitaria ad opera della concessionaria pubblica): perché questa discrasia denota l’assoluta ambiguità della richiesta referendaria, che non consentirebbe all’elettorato di approvare o respingere la proposta di abrogazione con la dovuta consapevolezza (Corte cost. 12 gennaio 1995 n. 1, Pres. CASAVOLA, Est. SPAGNOLI, Giuseppe Calderisi, Lorenzo Strik Lievers, Elio Vito, Aida 1995, Repertorio V.4.2).

La verifica della legittimità dell’art. 12 d.m. 581/1993, che sottopone le telepromozioni al medesimo regime di affollamento della pubblicità tabellare, e dell’art. 1.3 dello stesso decreto, che riserva alle telepromozioni una disciplina analoga a quella delle sponsorizzazioni e differente rispetto a quella delle televendite, ingiustificatamente privilegiando queste ultime, richiede che venga preliminarmente chiarito se l’espressione «forme di pubblicità come le offerte fatte direttamente al pubblico », contenuta nell’art. 18 co. 1 della direttiva 89/553/ CEE abbia carattere meramente esemplificativo, ovvero carattere esplicativo‑delimitativo ai fini dell’elevabilità del tetto di affollamento pubblicitario al 20% dell’orario di trasmissione giornaliero (TAR Lazio, ordinanza 7 dicembre 1994, Pres. ELEFANTE, Est. BUONVINO, Vallau Italiana Promomarket c. Ministero delle poste e telecomunicazioni, Garante per la radiodiffusione e l’editoria, con l’intervento ad opponendum di FIEG, Codacons, Associazione utenti radiotelevisivi, Aida 1995, Repertorio V.4.2).

L’Autorità è competente ad esaminare sotto il profilo dell’ingannevolezza ex d.lgs. 74/92 i messaggi diffusi per radio e televisione, ferma restando la competenza del Garante a valutare i medesimi messaggi ai diversi fini della legge 223/90, con particolare riguardo al controllo dei limiti quantitativi alla pubblicità televisiva. (Autorità, 12 luglio 1993, Aida 1993, 201/1).

4.3 sponsorizzazioni

Il tenore dell’art. 17 co. 1 lett. b) della direttiva 89/552/CEE non consente affatto di ritenere che il legislatore comunitario abbia inteso limitare la menzione dello sponsor soltanto all’inizio e alla fine dei programmi; tuttavia ai sensi dell’art. 3 co. 1 della direttiva gli stati membri possono emanare norme più rigorose per le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione ` purché tali norme non siano lesive delle libertà garantite dal trattato CE (Corte di giustizia CE 12 dicembre 1996, Aida 1997, 435/2).

La verifica della legittimità dell’art. 12 d.m. 581/1993, che sottopone le telepromozioni al medesimo regime di affollamento della pubblicità tabellare, e dell’art. 13 dello stesso decreto, che riserva alle telepromozioni una disciplina analoga a quella delle sponsorizzazioni e differente rispetto a quella delle televendite, ingiustificatamente privilegiando queste ultime, richiede che venga preliminarmente chiarito se l’espressione « forme di pubblicità come le offerte fatte direttamente al pubblico », contenuta nell’art. 18 co.1 della direttiva 89/553/CEE abbia carattere meramente esemplificativo, ovvero carattere esplicativo-delimitativo ai fini dell’elevabilità del tetto di affollamento pubblicitario al 20%dell’orario di trasmissione giornaliero (TAR Lazio, ordinanza 7 dicembre 1994,Pres. ELEFANTE, Est. BUONVINO, Vallau Italiana Promomarket c. Ministero delle poste e telecomunicazioni, Garante per la radiodiffusione e l’editoria, con l’intervento ad opponendum di FIEG, Codacons, Associazione utenti radiotelevisivi, Aida 1995, Repertorio V.4.2).

La verifica della legittimità dell’art. 4 d.m. 581/1993, che stabilisce limiti qualitativi e quantitativi alle modalità di effettuazione della sola sponsorizzazione televisiva, richiede che venga preliminarmente chiarito se la norma comunitaria di cui quella nazionale costituisce attuazione (art. 17 co.1 lett. b della direttiva 89/552/CEE) precluda radicalmente forme di sponsorizzazione in cui l’indicazione del nome e/o del logotipo dello sponsor venga inserita in momenti del programma diversi dall’inizio e/o dalla fine dello stesso, oppure consenta forme di sponsorizzazione anche interne al programma medesimo (TAR Lazio, ordinanza 7 dicembre 1994, Pres. ELEFANTE, Est. BUONVINO, Vallau Italiana Promomarket c. Ministero delle poste e telecomunicazioni, Garante per la radiodiffusione e l’editoria, con l’intervento ad opponendun di FIEG, Codacons, Associazione utenti radiotelevisivi, Aida 1995, Repertorio V.4.2).

4.4 prodotti da fumo

Il divieto di ogni comportamento idoneo a sollecitare l’acquisto ed il consumo di prodotti da fumo incontra vari limiti, tra i quali quello che esclude ogni violazione di legge nei casi in cui il segno originariamente distintivo del prodotto da fumo, nella pratica applicazione ad altro genere di bene o servizio, abbia di fatto assunto una sua autonomia tale da risultare privo, se usato in quel contesto, di ogni potere evocativo del prodotto originario. (Cass. 23 marzo 2001 n. 4183, Aida 2002, 819/5).

Il divieto di pubblicità dei prodotti da fumo mira alla tutela della salute della collettività, e dunque conformemente all’art. 41 cost. limita l’iniziativa economica privata per ragioni di utilità sociale. (Cass. 23 marzo 2001 n. 4183, , Aida 2002, 819/4).

Ai fini dell’applicazione del divieto ex lege 165/1962 il giudice non è chiamato a verificare se un determinato prodotto possa ingenerare confusione nel consumatore e trarlo in errore inducendolo all’acquisto con pregiudizio per il prodotto concorrenziale, ma solo se un messaggio pubblicitario abbia una tale portata da integrare gli estremi della propaganda pubblicitaria vietata dei prodotti da fumo (Cass. 23 marzo 2001 n. 4183, , Aida 2002, 819/2).

Le norme nazionali in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco che perseguano obiettivi di politica della sanità pubblica non possono essere armonizzate ex art. 129.4 Ce ma possono esserlo in base ad altre norme del trattato. Gli artt. 100.A, 57.2 e 66 del trattato non costituiscono un fondamento giuridico appropriato per la direttiva 98/43/Ce sul ravvicinamento delle disposizioni nazionali in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco, che è annullata in toto dalla Corte: perché a) il divieto di questa pubblicità sulla stampa può essere giustificato per promuovere la libera circolazione nella stampa, analogamente alla direttiva 89/552 che vieta la pubblicità televisiva del tabacco per promuovere la libera trasmissione dei programmi televisivi; b) il divieto di alcune sponsorizzazioni può essere necessario ad evitare distorsioni sensibili della concorrenza delle imprese in relazione ad eventi sportivi; c) ma la gran parte delle forme di pubblicità dei prodotti del tabacco non può essere giustificata dalla necessità di eliminare ostacoli alla libera circolazione degli strumenti pubblicitari od alla libera prestazione di servizi nel settore della pubblicità; d) la direttiva non garantisce inoltre la libera circolazione dei prodotti che siano conformi alle sue disposizioni; e) la direttiva non è necessaria ad evitare distorsioni sensibili della concorrenza tra le agenzie di pubblicità ed i fabbricanti di supporti pubblicitari o nel mercato dei prodotti del tabacco; f) onde gli artt. 100.A, 57.2 e 66 possono giustificare solo in parte il divieto generale introdotto dalla direttiva per pubblicità e sponsorizzazioni a favore di prodotti di tabacco; g) ma l’annullamento parziale di quest’ultima ne comporterebbe la modifica ad opera della Corte, che spetta invece al legislatore comunitario (Corte giustizia CE , 5 ottobre 2000, Aida 2001, 739/1).

4.5 altre fattispecie

Poiché la direttiva 89/552/CEE contiene un insieme completo di disposizioni specifiche dirette a tutelare ì minori nei confronti dei programmi televisivi e della pubblicità televisiva in particolare, il rispetto delle quali deve essere garantito dallo stato di trasmissione, non sono applicabili alle trasmissioni televisive prove nienti da altri stati membri le disposizioni di una legge nazionale che vietano la pubblicità televisiva diretta ad attirare l’attenzione dei bambini minori di dodici anni (Corte di giustizia CE 9 luglio 1997, Aida 1997, 437/3).

Non costituiscono misure di effetto equivalente agli ostacoli all’importazione le disposizioni nazionali che vietano la pubblicità rivolta ai bambini minori di dodici anni e la pubblicità ingannevole, a meno che tali disposizioni non incidano in misura diversa sulla vendita dei prodotti nazionali e di quelli provenienti da altri stati membri, dovendosi in tal caso verificare se il divieto sia necessario per soddisfare esigenze imperative di interesse generale (quali la lealtà dei negozi commercíali e la difesa dei consumatori), se sia proporzionato allo scopo, e se non fosse possibile soddisfare tali esigenze mediante misure meno restrittive per gli scambi intracomunitari (Corte di giustizia CE 9 luglio 1997, Aida 1997, 437/2).

La commistione fra pubblicità e informazione non integra gli estremi della frode nell’esercizio del commercio, non essendovi un reale pericolo di inganno per il lettore medio, il quale è agevolmente in grado di identificare come pubblicità un articolo di informazione nel quale sia riprodotta l’immagine o il nome di un prodotto commerciale (Pret. Milano, ordinanza 22 gennaio 1997‑ GIP TROVATO, Aida 1997, Repertorio V.4.5).

La sempre crescente presenza di pubblicità nei quotidiani e negli altri periodici non integra gli estremi del reato di truffa per parte degli editori, essendo il lettore medio ben consapevole della presenza nei giornali di una parte cospicua di pubblicità, e facendo comunque difetto artifici e raggiri idonei a far ritenere all’acquirente che gli venga offerto un puro prodotto dell’informazione (Pret. Milano, ordinanza 22 gennaio 1997‑ GIP TROVATO, Aida 1997, Repertorio V.4.5).

Questo deve essere qualificato come pubblicità camuffata se il suo contenuto è oggettivamente incompatibile con lo svolgimento della funzione diretta a fornire al pubblico dei lettori un’informazione disinteressata. Questa valutazione non deve tuttavia essere influenzata da ciò che può venire apprezzato dal lettore come espressione di un’opinione, per quanto discutibile, del giornalista che sottoscrive l’articolo (nella specie è stato ritenuto pubblicità camuffata un articolo di giornaleche istituiva una comparazione ingannevole e denigratoria tra i consulenti in proprietà industriale ed un’associazione che contra legem offriva servizi concorrenziali, con riferimenti specifici al soggetto che si avvantaggiava del contenuto promozionale dell’articolo, e senza che il giornalista avesse preso contatto con l’ordine professionale interessato o avesse altrimenti controllato le informazioni inesatte che l’articolo proponeva) (Giurì 20 ottobre 1995, pronuncia 204/95, Pres. FALABRINO, Est. FLORIDIA, Ordine dei consulenti in proprietà industriale c. ANDI‑Associazione Nazionale degli Inventori, RCS Pubblicità s.p.a., Aida 1996, Repertorio V.4.5).

La ipotizzata diffusione della pubblicità redazionale nella prassi non basta comunque ad escluderne la illiceità secondo l’art. 2 della legge 69/1963 e la delibera 20 novembre 1986 del Consiglio nazionale dell’ordine dei giornalisti (App. Milano, 18 dicembre 1992, Aida 1993, 171/3).

Costituisce pubblicità redazionale un articolo del settimanale, pur firmato dal giornalista professionista, che a) è tutto relativo all’attività di un’impresa, b) la definisce in apertura come « azienda leader nel mercato del mobile di plastica », in termini così elogiativi e privi di chiaroscuri o spunti critici che è impossibile negarne lo scopo unicamente pubblicitario, e c) è tutto appiattito sulla mera amplificazione della campagna pubblicitaria (6 doppie pagine) pubblicata dalla medesima azienda sul medesimo numero della rivista (App. Milano, 18 dicembre 1992, Aida 1993, 171/2).

Il giornalista pubblicista che, pur al di fuori di investiture formali, abbia la responsabilità ed il potere di impostare un settimanale e di determinarne i contenuti, sotto il controllo della direzione formale cui sono riservate soltanto le decisioni di maggior rilievo o le situazioni eccezionali, risponde della violazione del divieto di pubblicità redazionale contenuto nella norma deontologica dell’art. 2 della legge 69/1963, che impegna i giornalisti «a promuovere la fiducia fra stampa e lettori », e nella delibera 20 novembre 1986 del Consiglio nazionale dell’ordine dei giornalisti sulla pubblicità redazionale (App. Milano, 18 dicembre 1992, Aida 1993, 171/1).