II_6 | Aida

6. Diritti relativi alle fotografie

L’equo corrispettivo ex art. 90 l.a. spetta al fotografo e non al cessionario dei diritti di utilizzazione delle fotografia (Trib. Bologna, Sezione IP, 14 dicembre 2011, Aida 2015, 1660/3).

Deve essere qualificata come fotografia non creativa protetta ex artt. 87ss. l.a. una fotografia che si esaurisce in una semplice riproduzione documentale di un evento quale il fenomeno delle cd baby cubiste (Trib. Roma, 1 giugno 2015, Aida 2015, II.96/1).

Lo scambio di una copia digitale come pure il downloading di una fotografia non creativa che non riporti le indicazioni previste dall’art. 90 l.a. sono leciti e non obbligano a pagare compensi al suo autore. Le indicazioni necessarie ex art. 90 l.a. ricorrono tuttavia anche quando la fotografia sia accompagnata soltanto da digital watermarks ineliminabili, o esse siano desumibili dal profilo dell’utente che l’ha postata su Facebook (Trib. Roma, 1 giugno 2015, Aida 2015, II.96/4).

La professionalità elevata nella cura dell’inquadratura e la capacità di cogliere in modo efficace il soggetto fotografato non sono sufficienti a qualificare la fotografia come creativa, essendo invece a questo fine necessaria anche la originalità, la creatività della fotografia (Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa, 24 settembre 2015, Aida 2015, II.111/2).

6.1 soggetti

L’autore di fotografie ex art. 87 l.a. è titolare di diritti che possono essere azionati in sede civile, ma non sono assistiti da tutela penale (Trib. Genova, 7 febbraio 2014, Aida 2015, II.46/2).

Non sono proteggibili come opere dell’ingegno le fotografie prive di carattere creativo, che costituiscono mere riproduzioni a fini di cronaca di persone, luoghi o eventi (Trib. Firenze, Sezione IP, 3 luglio 2014, Aida 2015, II.61/1).

In caso di fotografie cd. semplici non spetta al fotografo il diritto di essere indicato come autore delle stesse, a meno che tale diritto non gli sia stato attribuito contrattualmente dal committente (Trib. Firenze, Sezione IP, 3 luglio 2014, Aida 2015, II.61/2).

La mera pubblicazione di una fotografia nella pagina personale di un social network (nella specie: Facebook) non costituisce di per sé prova della titolarità dei corrispondenti diritti di proprietà intellettuale: ma in mancanza di prove contrarie questa pubblicazione può determinare una presunzione ex art. 2729 di titolarità dei diritti IP in capo al titolare della pagina (Trib. Roma, 1 giugno 2015, Aida 2015, II.96/2).

La riproduzione e diffusione delle fotografie rientrano nel diritto riconosciuto al fotografo dall’art. 88 l.a. ma rimangono subordinati al consenso della persona ritratta (Trib. Roma Sezione IP, 18 maggio 2011, Pres. Marvasi, Est. Dotti, Aida 2014, 1604/1).

La clausola di un contratto che abbia valenza ricognitiva della natura di opera creativa propria della fotografia che il giudice qualifichi invece come fotografia semplice è nulla (Trib. Roma Sezione IP, ordinanza 31 gennaio 2012, Pres. Marvasi, Est. Iofrida, Aida 2014, 1607/2).

È’ protetta soltanto ex art. 88 l.a. la fotografia che costituisca una mera riproduzione fedele e pedissequa della realtà, e non la reinterpreta in alcun modo soggettivamente e personalmente (Trib. Napoli, Sezione IP, 24 luglio 2012, Pres. Casoria, Est. Sica, D.F. c. Approdo s.r.l., Aida 2014, Repertorio II.6).

La tutela di una fotografia come opera dell’ingegno e non ex art. 87 ss. l.a. è possibile solo quando abbia carattere di creatività e di fantasia (Trib. Venezia, Sezione IP 18 settembre 2009, Pres. Caparelli, Est. Maiolino, Serenissima s.r.l. c. Venice Glass s.r.l., Ornella Favaron, Aida 2012, Repertorio II.6).

La fotografia non creativa non beneficia del cd diritto morale d’autore (Trib. Venezia, Sezione IP 18 settembre 2009, Pres. Caparelli, Est. Maiolino, Serenissima s.r.l. c. Venice Glass s.r.l., Ornella Favaron, Aida 2012, Repertorio II.6).

Il trasferimento dei negativi fa presumere ex art. 89 l.a. la cessione totale dei diritti di utilizzazione della fotografia (Trib. Torino, Sezione IP, 18 giugno 2010, Aida 2011, 1427/3).

Con l’avvento della tecnologia digitale non è più possibile distinguere tra invio della fotografia e invio del negativo, ciò che comporta uno stato di ambiguità circa la permanenza o meno della presunzione ex art. 89 l.a. (Trib. Torino, Sezione IP, 18 giugno 2010, Aida 2011, 1427/5).

Il fotografo ha diritto alla restituzione delle immagini messe a disposizione di una testata giornalistica per la loro eventuale pubblicazione, a condizione che non abbia ceduto anche i relativi diritti di utilizzazione economica (nella specie trattavasi di immagini relative ad eventi sportivi che la testata conservava in archivio in vista di una loro possibile ripubblicazione) (Trib. Torino, Sezione IP, 18 giugno 2010, Aida 2011, 1427/6).

Il diritto esclusivo di riproduzione, diffusione e spaccio delle fotografie riconosciuto dal fotografo semplice ex art. 87 l.a. fa salvo il diritto al ritratto e la necessità, per la riproduzione della fotografia, del consenso della persona raffiguratavi (Trib. Roma, Sezione IP, 18 agosto 2008, Pres. Marvasi, Est. Costa, Luca Dotti, Sean Ferrer c. Archivio Immagini Cinema, Immagine dello spattacolo Coop. a. r.l., Marco Capitelli, Aida 2009, Repertorio II.6).

Per le esigenze proprie del procedimento cautelare avviato per inibitoria dell’uso di fotografie per violazione dei diritti ex artt. 2 n. 7 o 87 l.a. il GD può limitarsi a rilevare che una parte consistente delle foto in questione può essere protetta ex art. 87 l.a., e può rinviare l’accertamento dell’eventuale piena tutela del diritto d’autore alla fase successiva di merito (Trib. Milano, ordinanza 24 dicembre 2007, G.D. Marangoni, Giancarlo Reggiani c. Giunti Editore s.p.a., Aida 2008, Repertorio II.6).

La tutela del diritto morale d’autore non si applica alle fotografie oggetto di diritto connesso ed in particolare non può essere addotta per lamentare riproduzioni alterate delle foto (Trib. Milano, Sezione IP, 6 marzo 2006, Aida 2007, 1153/2).

Il danno derivante dalla violazione del diritto connesso su fotografie può essere liquidato equitativamente sulla base dei compensi pattuiti precedentemente fra le parti a fronte di utilizzazioni consentite e perciò lecite delle foto (Trib. Milano, Sezione IP, 6 marzo 2006, Aida 2007, 1153/3).

L’autore di una fotografia semplice non vanta diritti morali relativi ad essa (Trib. Milano, Sezione IP, 11 ottobre 2006, Aida 2007, 1176/2).

Quando l’attore ha esercitato azione per violazione di diritti d’autore su opera fotografica creativa e non ha proposto in via subordinata domande sull’ipotesi che essa non sia tale, ed il collegio abbia accertato il carattere non creativo della foto, il tribunale è esonerato dal verificare se l’attività del convenuto violi i diritti patrimoniali ex art. 88 l.a. eventualmente relativi alla fotografia (Trib. Milano, Sezione IP, 11 ottobre 2006, Aida 2007, 1176/3).

L’autore di fotografie semplici non creative non vanta diritti morali (Trib. Milano, Sezione IP, 11 ottobre 2006, Pres. Migliaccio, Est. Rosa, Bruno Marzi c. RCS Quotidiani s.p.a., Fischio del Vapore s.r.l., Universal Music Italia s.r.l., Heinz Music s.r.l., Aida 2007, Repertorio II.6).

Il carattere creativo necessario alla protezione della fotografia in base al diritto d’autore sussiste in presenza di un’operazione concettuale che deve precedere il momento dello scatto e che si esprime attraverso la scelta degli elementi dell’immagine, della luce e dell’inquadratura (Trib. Catania, 24 novembre 2004, Aida 2006, 1077/2).

In caso di violazione dei diritti patrimoniali relativi ad una fotografia non creativa il risarcimento dei danni dovuti al fotografo può essere determinato in via equitativa in base alle tariffe del Gadef (Trib. Modena, 11 novembre 2005, Giud. Pagliani, Marco Casiraghi c. Editoriale Isole s.r.l., Aida 2006, Repertorio II.6).

Sono protette ex art. 87 co.1 l.a. le fotografie che, pur riproducendo oggetti materiali, non hanno la semplice funzione di documentare ma quella aggiuntiva di rendere commercialmente appetibile il prodotto, e sono costruite in modo non banale al fine di attrarre l’attenzione del consumatore (Trib. Milano, ordinanza 15 giugno 2004, G.D. Tarantola, Krugg s.p.a. c. Nuova Gerhò Dental Division s.r.l., Gerhò Magazine s.r.l., Aida 2005, Repertorio II.6).

Quando l’editore di una rivista cessionario dei diritti d’autore su un’opera fotografica pubblichi la fotografia sulla propria rivista con il nome dell’autore della fotografia quest’ultimo ha diritto ad un equo compenso ex art. 91 co.3 l.a. da parte di chi riprenda dalla rivista la fotografia e la ripubblichi in malafede (Cass. – Sez. III civ. 18 marzo 2005, Pres. Nicastro, Est. Trifone, Medialand Target s.r.l. c. Pasquale Gareffa, Aida 2005, Repertorio II.6).

Qualora la fotografia rappresenti il ritratto di una persona il diritto del fotografo di esporre, riprodurre o cedere a terzi i relativi diritti dipende dal consenso (anche implicito) del ritrattato ex art. 96 l.a., salvo che non sussistano i preminenti interessi pubblici contemplati dall’art. 97 l.a. (Trib. Roma, 28 marzo 2003, Aida 2004, 975/1).

La riproduzione non autorizzata di una fotografia non creativa senza il nome del fotografo determina per quest’ultimo un danno patrimoniale che può essere identificato nel mancato pagamento del corrispettivo per la pubblicazione della fotografia e in un minor ritorno per così dire pubblicitario collegato alla mancata indicazione del nome del fotografo: danno che può essere quantificato equitativamente e deve essere rivalutato a far tempo dalla illecita pubblicazione sino alla sentenza, mentre sulla somma come rivalutata anno per anno spetteranno anche gli interessi al tasso legale (App. Milano, 7 novembre 2000, Aida 2001, 789/3).

La rielaborazione non autorizzata di una fotografia non creativa del viso di un parlamentare (che nella specie era avvenuta con rielaborazione elettronica e composizione di questo viso con l’immagine del corpo di altra persona) non costituisce violazione del diritto morale d’autore ex art. 20 l.a. e nemmeno dell’art. 171 ultimo comma l.a. (Trib. Milano, 9 ottobre 2000, Aida 2001, 783/2).

L’elencazione delle fotografie escluse anche dalla tutela dei diritti connessi all’esercizio del diritto d’autore contenuta nell’art. 87 co.2 l.a. deve intendersi non tassativa, ed accomuna le immagini non soltanto prive di creatività, ma altresì meccanicamente riproduttive dell’oggetto, con semplice funzione di documentazione del medesimo (Cass. 21 giugno 2000 n. 8425, Aida 2000, 663/1).

L’esclusione testuale ex art. 87 co.2 l.a. della riproduzione degli oggetti materiali dal novero delle fotografie tutelate avviene in ragione di una presunzione di prevalenza dell’oggetto sull’attività di riproduzione quanto al risultato della mediazione fotografica, ed è argomento interpretativo consistente per sottolineare il particolare rigore necessario nell’analisi delle fotografie di oggetti ai fini della loro eventuale classificazione quali opere dell’ingegno di carattere creativo (Trib. Milano, 11 novembre 1999, Aida 2000, 709/1).

Ove il nome del fotografo non sia indicato sull’esemplare della fotografia, egli ha diritto all’equo compenso solo se dia la prova che il riproduttore era tuttavia a conoscenza della provenienza di quest’ultima (Cass. 2 giugno 1999 n. 5360, Pres. SENOFONTE, Est. DE MUSIS, Maurizio Viale, Agenzia Fotogiornalistica Day Studio Agency s.n.c. c. Edisette s.r.l., Aida 1999, Repertorio II..6).

Ai sensi dell’art. 88 l.a. lo sfruttamento commerciale di una fotografia è subordinato al consenso del soggetto titolare o licenziatario del diritto di sfruttamento economico dell’immagine della persona ritratta (Trib. Modena, ordinanza 11 agosto 1998, Aida 1999, 612/3).

La fotografia può essere mera riproduzione dell’oggetto e mezzo di documentazione della cosa riprodotta, o piuttosto può possedere anche un uso autonomo. Nel primo caso non è oggetto di diritti (nemmeno) connessi ex art. 87 l.a., mentre nel secondo può esserlo (nella specie la Corte ha ritenuto che la fotografia avesse una funzione autonoma perché destinata a venir riprodotta in pubblicazioni stampate) (App. Milano, 4 agosto 1998, Aida 1999, 611/1).

Il diritto alla riproduzione delle immagini dei calciatori non è riconducibile ai diritti relativi alle fotografie degli artt. 87 ss. l.a. quando il soggetto che se ne afferma titolare dispone non del materiale fotografico da lui realizzato, ma del diritto di realizzare queste fotografie che saranno poi oggetto di sfruttamento economico (TAR Lazio, 18 gennaio 1998, Aida 1998, 5541/).

L’indicazione a fondo rivista del nome degli autori delle diverse fotografie pubblicatevi con indicazione precisa, per ciascuno di essi, delle relative fotografie èpienamente sufficiente a rispettare il diritto di paternità dell’autore (Pret. Milano, 27 ottobre 1994, Aida 1995, 333/1).

L’indicazione sul retro di una fotografia dell’« archivio » da cui essa proviene giustifica eventualmente il compenso ex art. 90 co.2 l.a. ma non legittima una presunzione ex art. 2729 c.c. di esistenza di un accordo inter partes secondo cui l’editore di un periodico sia tenuto a pubblicare con la fotografia anche l’indicazione del suo archivio di provenienza (App. Brescia, 8 maggio 1993, Aida 1993, 189/3).

Può essere proposta per la prima volta nel giudizio di appello una eccezione di eccessività finalizzata alla riduzione ad equità di una penale pattuita in un contratto di noleggio di copie positive di negativi di fotografie protette ex artt. 87 ss. l.a. per l’inadempimento dell’obbligazione di restituzione della copia positiva al contraente titolare dei diritti sulla fotografia (App. Brescia, 8 maggio 1993, Aida 1993, 189/1).

L’art. 89 l.a. si applica anche quando oggetto di cessione sia stata una pellicola diapositiva, nonostante che, a differenza di quanto avviene con il negativo fotografico, la consegna della pellicola diapositiva costituisca l’unico modo per eseguire il contratto (App. Roma, 2 marzo 1993, Pres. AIELLO, Est. DE LAZZARO, Claudio Onorati c. Silvio Berlusconi Editore s.p.a., Aida 1994, Repertorio II.6).

6.1 soggetti

Il possesso del negativo fa presumere la titolarità dei diritti di utilizzazione economica sulla fotografia (Trib. Milano, 21 ottobre 2004, Giud. Rosa, The Image Bank Italia s.r.l. c. Arnoldo Mondadori Editore s.p.a., Aida 2005, Repertorio II.6.1).

Ex art. 89 l.a. il possesso del negativo fonda una presunzione di titolarità dei diritti morali e materiali sull’opera fotografica (Trib. Catania, 11 settembre 2001, Aida 2002, 856/1).

Le regole degli artt. 38 ss. l.a. relativi all’appartenenza dei diritti patrimoniali d’autore sull’opera collettiva giornale e sui singoli contributi che la compongono (nella specie fotografie non creative fornite all’editore da un’agenzia terza) sono derogabili pattiziamente (Cass. 25 settembre 1999 n. 10612, Aida 2002, 817/1).

I coproduttori di un film sono titolari anche dei diritti esclusivi relativi alle foto di scena del film (Trib. Mìlano, 27 aprile 1998, Aida 1998, 567/1).La rivendicazione della titolarità dei diritti riguardanti una fotografia è smentita dal fatto che i relativi negativi si trovino in possesso di terzi, circostanza che nell’ambiente dei fotografi ha una valenza specifica ed univoca di proprietà (Trib. Milano, 17 aprile 1997, Pres. Est. PATRONE, Mattia Turco, Agenzia Masi di D. Masi e C. s.a.s. c. Antonio Di Filippo, Look Photo s.r.l., Domus Color s.n.c., Aida 1997, Repertorio II.6.1).

L’art. 89 l.a. non si applica all’ipotesi di cessione (non del negativo ma) della diapositiva (Trib. Milano, 17 marzo 1994, Pres. LO TURCO, Est. ROSA, Ugo Zamborlini c. PA.CO.DIS s.r.l., Aida 1994, Repertorio II.6.1).

6.1.1 fotografie di dipendenti

L’art. 88 co. 2 l.a. riguarda soltanto le fotografie ottenute nell’adempimento di un contratto di lavoro dipendente (Cass. 21 giugno 2000 n. 8425, Aida 2000, 663/4).

L’art. 88 co.2 si applica soltanto al contratto di lavoro subordinato e non anche a quello di lavoro autonomo (contratto d’opera) (App. Milano, 4 agosto 1998, Aida 1999, 611/2).

6.1.2 fotografie su commissione

I diritti patrimoniali relativi ad una fotografia appartengono al committente quando la fattura del fotografo la qualifica come un “servizio fotografico eseguito su commissione”, richiede un corrispettivo importante e non contiene indicazioni contrarie a questa appartenenza (Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa, 24 settembre 2015, Aida 2015, II.111/3).

Il produttore cinematografico che ha commissionato foto di scena ne acquista i diritti vuoi in virtù del relativo contratto di lavoro autonomo vuoi ex art. 88 l.a. (Trib. Roma, Sezione IP, ordinanza 7 giugno 2012, Aida 2013, 1560/3).

Quando un’università commissiona ad un fotografo la riproduzione di una collezione di dipinti di un autore cinquecentesco ed autorizza poi un editore a riprodurre le relative fotografie, i diritti sulle foto non creative realizzate dal fotografo appartengono all’università, ed il fotografo ha diritto ad un equo compenso che è diverso dal corrispettivo del contratto di committenza e deve essere pagato dall’editore autorizzato dall’università alla riproduzione delle fotografie (Trib. Milano, Sezione IP, 17 aprile 2008, Aida 2011, 1393/2).

Quando il committente pattuisce con il fotografo non creativo che questo deve consegnargli tutti gli originali informatici delle fotografie realizzate, il giudice deve accogliere la richiesta di cancellazione dal sito del fotografo dell’offerta in vendita (non autorizzata dal committente) della riproduzione delle fotografie commissionate (Trib. Milano, Sezione IP, 17 aprile 2008, Aida 2011, 1393/4).

L’impresa che abbia commissionato ad un’agenzia pubblicitaria la realizzazione di un servizio fotografico è titolare dei diritti connessi sulle fotografie ai sensi dell’art. 88 co. 2 l.a. e comunque – qualora sia in possesso dei negativi – ai sensi dell’art. 89 l.a. (Trib. Milano, Sezione IP, 10 novembre 2009, Pres. de Sapia, Est. Marangoni, Laboratoire Labothene Cosmetique GmbH & Co. KG c. Interfashion di Sprovieri Adolfo, Aida 2011, Repertorio II.6.1.2).

Nell’ambito di un contratto di lavoro autonomo il diritto allo sfruttamento di fotografie protette dal diritto connesso ex artt. 87 ss. l.a. compete al committente solo quando le cose fotografate siano in suo possesso, e non anche quando abbiano ad oggetto località esotiche e più in generale beni esistenti in natura (Trib. Venezia, ordinanza 19 maggio 2004, Giud. Fidanza, Salvador Giancarlo c. Kel 12 s.r.l., Aida 2005, Repertorio II.6.1.2).

L’art. 88 co. 3 l.a. attribuisce al committente il diritto sulla fotografia solo se questa riguardi cose in suo possesso (Trib. Roma, 28 marzo 2003, Aida 2004, 975/2).

La sottoposizione spontanea ad un servizio fotografico al di fuori di una specifica commissione implica in generale un consenso tacito alla diffusione della propria immagine, e ciò in particolare per l’agenzia fotografica, che diversamente dal comune fotografo, se non ha ricevuto alcun compenso dalla persona fotografata ha lo scopo primario di ricavare il proprio profitto dalla divulgazione della foto (Trib. Roma, 24 gennaio 2002, Giud Rizzo, Gabriella Califana c. Rusconi Editore s.p.a., Paolo Scarano, Sandro Mayer, Aida 2003, Repertorio II.6.1.2).

Le fotografie di oggetti materiali escluse dalla protezione del diritto d’autore e del diritto connesso del fotografo sono soltanto quelle che hanno solo una valenza di riproduzione meccanica: e reciprocamente è protetta ex art. 88 l.a. la fotografia non creativa in cui la scelta degli oggetti, la loro collocazione, la cura della luce indicano una precisa attività del fotografo professionista che precede il processo meccanico e lo guida al fine di ottenere una buona raffigurazione, con una spendita di attività intellettuale quantomeno equivalente alla precisione tecnica del mezzo utilizzato (App. Milano, 7 novembre 2000, Aida 2001, 789/2).

Non è protetta dal diritto d’autore la fotografia che non va oltre la precisa e nitida riproduzione degli oggetti scelti, non trasmette alcuna reinterpretazione soggettiva della realtà, non evoca alcuna suggestione, pur trattandosi di un buon prodotto artigianale che non si discosta, per tecnica ed impostazione concettuale, da tante analoghe riproduzioni fotografiche di oggetti della vita comune, che vengono riprodotti al meglio senza alcuna pretesa se non quella di ottenere una gradevole immagine degli stessi (App. Milano, 7 novembre 2000, Aida 2001, 789/1).

Sono fotografie semplici e non opere dell’ingegno le fotografie di un deputato destinate ad essere inserite nell’annuario parlamentare e riprodotte su manifesti elettorali, e che hanno richiesto l’impegno di una professionalità adeguata ad ottenere immagini caratterizzate da un assorbente carattere di ufficialità e sono prive dal punto di vista formale ed estetico di spunti e caratteristiche di natura più spiccatamente creative direttamente riferibili alla personalità ed alla sensibilità del fotografo (Trib. Milano, 9 ottobre 2000, Aida 2001, 783/1).

L’art. 98 l.a. configura in via normale la concorrenza di due diritti di utilizzazione, quello del soggetto fotografato su commissione e quello dell’autore della fotografia non creativa del committente (Trib. Milano, 9 ottobre 2000, Aida 2001, 783/3).

Il possesso che conta per l’acquisto da parte del committente dei diritti sull’opera fotografica ex art. 88 co.3 l.a. non è il possesso in capo al fotografo ma in capo al committente; quest’ultimo non vanta perciò alcun diritto qualora provi soltanto che il fotografo non ha mai avuto il possesso delle cose fotografate, e non provi invece anche di avere egli direttamente avuto il possesso delle medesime (Cass. 21 giugno 2000 n. 8425, Aida 2000, 663/5).

L’art. 88 co. 2 l.a. riguarda soltanto le fotografie ottenute nell’adempimento di un contratto di lavoro dipendente (Cass. 21 giugno 2000 n. 8425, Aida 2000, 663/4).

Il fotografo (non dipendente) è di regola anche il proprietario del corpus mechanicum della macchina fotografica e della pellicola, acquista pertanto a titolo originario la proprietà della fotografia come bene immateriale e dei negativi delle stampe come cose materiali, e la sequela del diritto di riproduzione, diffusione e spaccio della fotografia rispetto alla proprietà del negativo costituisce la regola (art. 89 l.a.). Solo una speciale disposizione di legge può attribuire al committente la titolarità originaria dei diritti connessi alla fotografia di cose in suo possesso, mentre fuori di questo caso speciale la titolarità può essere acquistata solo in forza delle pattuizioni contenute nel contratto stipulato con il fotografo (App. Milano, 4 agosto 1998, Aida 1999, 611/5).

Non sono nel possesso e neppure nella detenzione del committente, e dunque non si applica a suo favore l’art. 88 co.3 l.a., gli oggetti che il committente ha fatto pervenire direttamente dalle case produttrici al fotografo, perché questo realizzi fotografie destinate alla pubblicazione sul catalogo dei prodotti distribuiti dal committente (App. Milano, 4 agosto 1998, Aida 1999, 611/4).

Nel caso di fotografie realizzate in esecuzione di contratto d’opera o di appalto l’art. 88 co.3 l.a. lascia alle parti, nell’esercizio della loro privata autonomia, di decidere sulla proprietà del negativo e sulla connessa titolarità del diritto esclusivo di diffusione, riproduzione e spaccio; ma in mancanza di accordo attribuisce i diritti in questione al committente, se si tratta di fotografie di cose che sono nel suo possesso (App. Milano, 4 agosto 1998, Aida 1999, 611/3).

L’art. 88 co.2 si applica soltanto al contratto di lavoro subordinato e non anche a quello di lavoro autonomo (contratto d’opera) (App. Milano, 4 agosto 1998, Aida 1999, 611/2).

Deve essere cassata per difetto di motivazione la sentenza di appello che abbia riconosciuto al committente i diritti relativi ad una fotografia non creativa senza verificare accuratamente l’oggetto del contratto ed in particolare se questo abbia previsto come obbligatoria l’attività del fotografo che ha condotto alla fotografia litigiosa (Cass. 6 maggio 1998 n. 4557, Pres. CORDA, Est. Di PALMA, George Tatge, c. Azienda Autonoma Cura Soggiorno e Turismo del Tuderte ora Azienda di Promozione turistica del comprensorio di Tuderte, Aida 1998, Repertorio II..6.1.2).

L’art. 88 co. 2 l.a. si applica anche alle fotografie non creative ottenute in adempimento di un contratto di lavoro autonomo (Cass. 6 maggio 1998 n. 4557, Pres. CORDA, Est. Di PALMA, George Tatge, c. Azienda Autonoma Cura Soggiorno e Turismo del Tuderte ora Azienda di Promozione turistica del comprensorio di Tuderte, Aida 1998, Repertorio II..6.1.2).

Ai sensi dell’art. 89 l.a. la cessione del negativo o di altro analogo mezzo di riproduzione della fotografia (qual è sicuramente una diapositiva) comporta, salvo patto contrario, la cessione di tutti i diritti sulle fotografie cedute (nella specie le diapositive erano state consegnate e le relative fotografie eseguite in adempimento di un contratto di commissione, la cui formulazione implicava l’acquisto, da parte del committente, di tutti i diritti patrimoniali di ufflizzazione della fotografia) (Trib. Milano, 23 gennaio 1997, Pres. PATRONE, Est. CAPPABIANCA, Pubbli Aer Foto dì Mazzucchelli M & C. s.n.c. c. Libri Scheiwiller, Aida 1997, Repertorio II..6.1.2).

Possiede i requisiti di creatività necessari per assurgere ad opera dell’ingegno una fotografia che riproduce un’opera architettonica e sia caratterizzata da giochi di luci ed ombre, taglio particolare dell’immagine, e fuga prospettica della facciata dell’edificio lungo il corso che lo costeggia (Pret. Torino, 27 maggio 1996, Aida 1997, 463/2).

Ai fini della distinzione tra opera fotografica protetta come opera dell’ingegno oggetto di diritto d’autore e semplice fotografia tutelata come oggetto di diritto connesso occorre verificare la sussistenza o meno del carattere creativo e considerare due opposte esigenze: da un lato la funzione di documentazione esplicata da particolari fotografie, che mal sopporta il limite dell’esclusività della riproduzione, che confligge con le esigenze di conoscenza e d’informazione, e dall’altro l’interesse alla tutela delle opere dell’ingegno ormai assicurata alle opere fotografiche dall’art. 2 n. 7 l.a. (Pret. Torino, 27 maggio 1996, Aida 1997, 463/1).

L’accredito del giornalista di una testata che gli consente la partecipazione ad una sfilata di moda ad inviti è funzionale ad un successivo utilizzo delle foto limitato alla testata invitata, onde una loro diffusione diversa viola l’art. 88 l.a. (Trib. Milano, ordinanza 13 luglio 1995, G.D. BICHI, Etro s.p.a. c. Adelante s.r.l., Aida 1995, Repertorio II.6.1.2).

La consegna dei fotocolor al committente è sufficiente ex artt. 89 e 109 co. 2 l.a. a provare la cessione dei diritti di riproduzione della fotografia, incombendo al fotografo l’onere di provare l’eventuale esistenza di un patto diverso (Trìb. Milano, 15 dicembre 1994, Aida 1995, 343/2).

L’art. 88 l.a. postula che il committente abbia una disponibilità immediata, diretta ed esclusiva dell’oggetto fotografato, e reciprocamente non si applica quando questo èapprontato dal fotografo, anche se su incarico del committente (Trib. Milano, 15 dicembre 1994, Aida 1995, 343/1).

Quando un comune si limiti a promuovere la ricerca preliminare alla creazione di un libro, poi edito da editore privato, l’art. 11 l.a. non si applica (nemmeno) alle fotografie pubblicate in tale libro (Trib. Firenze, 16 febbraio 1994, Aida 1995, 318/3).

Viola i diritti del fotografo il committente che pubblica una fotografia su riviste diverse da quelle previste nell’accordo iniziale di commissione della fotografia (Tríb. Milano, 17 marzo 1994, Pres. LO TURCO, Est. ROSA, Ugo Zamborlini c. PA.CO.DIS s.r.l., Aida 1994, Repertorio II.6.1.2).

L’accettazione della fotografia commissionata, che abbia vizi immediatamente riconoscibili, comporta la decadenza ex art. 2226 c.c. del committente dalla garanzia per vizi (Tríb. Milano, 17 marzo 1994, Pres. LO TURCO, Est. ROSA, Ugo Zamborlini c. PA.CO.DIS s.r.l., Aida 1994, Repertorio II.6.1.2).

Nell’ipotesi dell’art. 88 co.3 l.a. il diritto di sfruttamento della fotografia compete al committente e non al fotografo, che non è dunque legittimato a lamentare la violazione dì tale diritto (Trib. Milano, 18 ottobre 1993, Aida 1994, 248/1).

La consegna dal fotografo al committente del negativo di una fotografia non creativa non comporta per il committente l’acquisto di tutti i diritti ad essa relativi, ma soltanto dei diritti «entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto» (Trib. Pisa, 31 gennaio 1991, Pres. CAPURSO, Est. SCHIAVONE, Spazio Grafico di Munini e C. c. Colorificio Toscano s.p.a., Aida 1994, Repertorio II.6.1.2).

E’ incensurabile in cassazione, perché motivata con argomentazioni esenti da vizi logici, la statuizione della Corte d’appello che esclude la qualificabilità di una fotografia come opera fotografica ex art. 2 l.a. dopo aver accertato che la fotografia era stata eseguita su commissione, rappresentava oggetti immaginati e costruiti dal committente, era stata compiuta all’interno di un più ampio procedimento di realizzazione grafica la cui direzione, progettazione e finalizzazione pratica spettavano al committente, e questi aveva poi scelto tra le diverse fotografie quella successivamente pubblicata: ed esclude perciò anche che il rapporto professionale del fotografo fosse andato oltre quello di una collaborazione sia pur di elevato livello, ma priva dell’apporto creativo necessario ex artt. 2 e 20 l.a. (Cass. 4 luglio 1992 n. 8186, Aida 1992, 24/2).

6.2 fotografia, ed opera fotografica

La riproduzione fotografica di un’opera d’arte è tanto meno creativa quanto più è perfetta (Trib. Milano, Sezione IP, 17 aprile 2008, Aida 2011, 1393/1).

Può essere tutelata col diritto d’autore una fotografia realizzata da un fotografo di rilevante fama (testimoniata tra l’altro dal catalogo di una mostra personale), e dotata di indubbio pregio artistico, per la scelta del ritratto, l’inquadratura di primo piano particolarmente suggestiva della modella raffigurata, per la particolarità del make-up, e soprattutto per la peculiare elaborazione grafica computerizzata che evidenzia le labbra e gli occhi della modella con un pizzo bianco applicato artificialmente (Trib. Roma, 20 dicembre 2006, Pres. Est. Meloni, Mauro Balletti c. Alessandra Notarantonio, White Sposa, Aida 2008, Repertorio II.6.2).

Non sono oggetto di diritti d’autore ma di quelli connessi ex artt. 87 ss. l.a. fotografie che non spiccano per la particolare originalità del soggetto delle scene e non sono frutto di alcuna particolare capacità di scelta del fotografo, ma sono interessanti non per le particolari modalità con le quali sono state scattate ma esclusivamente per il loro soggetto e da un punto di vista meramente documentario (Trib. Firenze, 3 luglio 2007, Pres. Est. Pezzuti, Studio Fotografico Foto Locchi s.r.l. c. Fratelli Alinari s.p.a., Aida 2008, Repertorio II.6.2).

Il requisito di creatività dell’opera fotografica sussiste ogniqualvolta il fotografo non si sia limitato ad una riproduzione della realtà,, ma abbia inserito nello scatto la propria fantasia, il proprio gusto e la propria sensibilità, così da trasmettere le proprie emozioni (Trib. Milano, Sezione IP, 6 marzo 2006, Aida 2007, 1153/1).

Non sussiste il fumus boni iuris necessario ad un’inibitoria cautelare, quando il ricorrente abbia fatto valere i diritti su fotografie che ha qualificato come opere dell’ingegno, e queste siano in realtà costituite da fotografie che non lasciano emergere una costruzione dell’immagine fotografica che vada al di là della funzione di descrivere vari modelli di automobili, accuratamente realizzata, al fine di assicurare una adeguata cronaca degli avvenimenti relativi ad esse: ed il carattere creativo delle fotografie non può essere dimostrato dal fatto che esse siano state tratte da un archivio (Trib. Milano, Sezione IP, ordinanza 15 maggio 2006, Pres. Migliaccio, Est. De Sapia, Angelo Anselmi, Edizioni dell’Opificio c. Teresa Giannella, Maria Teresa Millanta, Aida 2007, Repertorio II.6.2).

Sono protette come fotografie non creative quelle che costituiscono comuni riproduzioni fotografiche a valore promozionale, anche se realizzate con apprezzabili risorse tecniche non usuali a intere schiere di fotografi professionisti (Trib. Milano, Sezione IP, 12 luglio 2006, Pres. tarantola, Giud. Est. rosa,Mario Curti c. Enrico Otello Ornaghi, Aida 2007, Repertorio II.6.2).

Le foto pubblicate sul catalogo commerciale di un’impresa presentano i requisiti di protezione dell’art. 90 l.a.: la menzione dell’anno di realizzazione delle foto compare infatti nell’indicazione dell’anno del catalogo, mentre la menzione del committente della fotografia compare attraverso l’indicazione dell’impresa cui il catalogo afferisce (Trib. Milano, Sezione IP, 24 agosto 2006, Pres. Migliaccio, Est. Rosa, Krugg s.p.a. c. Nuova Gerhò Dental Division s.r.l., Aida 2007, Repertorio II.6.2).

L’ipotesi di fotografie non tutelabili in quanto relative a meri oggetti materiali è da considerare marginale nel sistema giuridico, e non si estende alle foto di oggetti destinate alla pubblicazione in cataloghi commerciali (Trib. Milano, Sezione IP, 24 agosto 2006, Pres. Migliaccio, Est. Rosa, Krugg s.p.a. c. Nuova Gerhò Dental Division s.r.l., Aida 2007, Repertorio II.6.2).

Il danno da illecita riproduzione su cataloghi commerciali di foto protette da diritti connessi non può essere calcolato in relazione ai risparmi ottenuti dall’autore dell’illecito (Trib. Milano, Sezione IP, 24 agosto 2006, Pres. Migliaccio, Est. Rosa, Krugg s.p.a. c. Nuova Gerhò Dental Division s.r.l., Aida 2007, Repertorio II.6.2).

La creatività necessariamente propria dell’opera fotografica deve superare il momento descrittivo-riproduttivo, onde veicolare suggestioni ed emozioni o quantomeno l’intuizione o l’interpretazione dell’autore: mentre la mera utilizzazione di procedure tecnicamente sofisticate non è un elemento di rilievo, ed anzi la pura tecnica viene spesso ad allontanare l’immagine dall’emotività coessenziale all’opera dell’ingegno in generale e fotografica in particolare (Trib. Milano, Sezione IP, 11 ottobre 2006, Aida 2007, 1176/1).

E’ qualificabile come opera dell’ingegno la fotografia di un noto cantante in cui l’efficacia del ritratto (costituito da un primo piano dell’artista nell’atto di cantare) trascende l’aspetto documentativo (che non raffigura né il palco né alcun altro aspetto dell’esibizione), trasmette a chi lo esamini l’ispirata intensità del gesto artistico, e ne rafforza la suggestione con il particolare gioco di luci che circonda ed investe il viso del cantante (Trib. Milano, Sezione IP, 11 ottobre 2006, Aida 2007, 1176/4).

Non sono protette dal diritto d’autore fotografie che ritraggono paesaggi a carattere naturalistico secondo stereotipi propri della cultura pubblicitaria; sono state commissionate e realizzate per essere inserite in un servizio fotografico di accompagnamento al testo di una rivista di intrattenimento; appaiono conformi a normali tecniche fotografiche professionali ma prive di caratteristiche di creatività (Trib. Modena, 11 novembre 2005, Giud. Pagliani, Marco Casiraghi c. Editoriale Isole s.r.l., Aida 2006, Repertorio II.6.2).

Non possono essere condivise le tesi secondo cui a) per assurgere ad opera fotografica il prodotto fotografico deve essere connotato da un rilevante grado di creatività, e b) tale carattere non ricorre allorché le fotografie sono inserite in un ampio disegno promozionale di prodotti commerciali destinati ad un vasto pubblico di consumatori (App. Torino, 25 settembre 2004, Pres. Gamba, Est. Troiano, Franco Turcati, Studio Franco Turcati s.n.c. di Franco Turcati & C. c. Formula Sport Group s.r.l., Aida 2005, Repertorio II.6.2).

Possono essere qualificate come opere dell’ingegno fotografie che abbiano come elementi caratterizzanti la ripresa dal basso verso l’alto; il posizionamento dei soggetti al centro dell’immagine e in positura plastica; la predominanza dei colori bianco ed azzurro; l’imponenza dello spazio riservato al fondo (cielo azzurro, più chiaro in basso, più intenso in alto); l’uso incisivo della luce per esasperare il contrasto tra elementi e campi di colore; la perfetta messa a fuoco di tutti gli elementi compositivi (nella specie si trattava di fotografie per la pubblicità di scarpe Superga) (App. Torino, 25 settembre 2004, Pres. Gamba, Est. Troiano, Franco Turcati, Studio Franco Turcati s.n.c. di Franco Turcati & C. c. Formula Sport Group s.r.l., Aida 2005, Repertorio II.6.2).

Non sono tutelabili come opere dell’ingegno creative fotografie di panorami, monumenti e loro particolari che non superino la riproduzione della realtà, pur conseguita con procedure tecnicamente sofisticate, in assenza di una interpretazione suggestiva ed emozionale (Trib. Milano, 21 ottobre 2004, Giud. Rosa, The Image Bank Italia s.r.l. c. Arnoldo Mondadori Editore s.p.a., Aida 2005, Repertorio II.6.2).

Fotografie di panorami e monumenti non si limitano ad una funzione meramente documentativi e meritano la tutela del diritto connesso (Trib. Milano, 21 ottobre 2004, Giud. Rosa, The Image Bank Italia s.r.l. c. Arnoldo Mondadori Editore s.p.a., Aida 2005, Repertorio II.6.2).

Non sono protette dal diritto d’autore (ma nella specie lo sono state ex art. 87 co. 1 l.a.) le riproduzioni fotografiche di edicole o immagini di santi e madonne ricavate o dipinte su pareti di edifici prospicenti la pubblica strada, che siano state realizzate per una sorta di opera documentaria finalizzata ad una fedele riproduzione a fini di promozione e di salvaguardia del ricordo e non già di una interpretazione di scorci di realtà (App. Milano, 26 febbraio 2005, Pres. Grechi, Est. Patrone, Roberto Severgnini c. Sergio Pozzi, Antonella Vimercati, Aida 2005, Repertorio II.6.2).

La protezione di diritto d’autore delle fotografie presuppone l’esistenza di un atto creativo che sia espressione di un’attività intellettuale preponderante rispetto alla tecnica materiale, dove l’interpretazione ossia la modalità di riproduzione del dato fotografato trasmetta un messaggio ulteriore e diverso rispetto alla visione oggettiva di esso, rendendo una soggettiva interpretazione che permetta di individuare l’opera tra le altre analoghe (Trib. Roma, 28 marzo 2003, G.U. Iofrida, Volpato c. BMG Ricordi s.p.a., Ogilvy e Mather s.p.a., Aida 2003, Repertorio II.6.2).

L’apporto creativo del fotografo può essere anche minimo, ed è desumibile dall’attività volta alla valorizzazione degli effetti ottenibili con l’apparecchio o alla scelta del soggetto, purchè emerga in sostanza una prevalenza del profilo artistico sull’aspetto prettamente tecnico (Trib. Roma, 28 marzo 2003, G.U. Iofrida, Volpato c. BMG Ricordi s.p.a., Ogilvy e Mather s.p.a., Aida 2003, Repertorio II.6.2).

Ha carattere creativo una fotografia che rappresenta frontalmente una chiesa, addobbata in occasione dell’annuale festa per la santa protettrice della città, nell’attimo dell’esplosione notturna di fuochi pirotecnici proprio sopra la piazza antistante al monumento (Trib. Catania, 11 settembre 2001, Aida 2002, 856/4).

Per poter essere considerata creativa una fotografia deve rivelare l’impronta personale dell’autore: e così precisamente deve esprimere il carattere personale della sua visione della realtà, che permetta di distinguere la paternità della sua opera da quella altrui (Trib. Catania, 11 settembre 2001, Aida 2002, 856/3).

Nel caso delle opere fotografiche il momento creativo va individuato nell’attimo precedente allo scatto, nel quale si attua la scelta degli elementi essenziali dell’immagine (Trib. Catania, 11 settembre 2001, Aida 2002, 856/2).

L’autore di una fotografia semplice ex art. 87 ss. l.a. non ha un diritto morale d’autore ex art. 20 l.a., anche se la mancata indicazione della sua paternità della fotografia non creativa può avere riflessi economici negativi (Trib. Milano, 9 novembre 2000, Aida 2002, 831/2).

Deve essere qualificata come semplice e non creativa la fotografia che appaia frutto dell’impegno del fotografo nella scelta del soggetto, nella composizione dell’immagine e nella tecnica di ripresa, ed eventualmente rilevi anche una elevata e sicura professionalità nella cura dell’inquadratura e nella capacità di cogliere in maniera efficace gli eventi connessi ad una competizione automobilistica, ma non offra uno specifico contributo estetico e figurativo e non evidenzi l’espressione di un’originale interpretazione personale dell’autore (Trib. Milano, 9 novembre 2000, Aida 2002, 831/1).

L’art. 87 co.2 l.a. esclude la protezione della mera riproduzione meccanica di oggetti, destinata a mera funzione di documentazione, senza apprezzabile impegno delle capacità tecnico-professionali del fotografo e della sua inventiva (Cass. 21 giugno 2000 n. 8425, Aida 2000, 663/3).

Non è da escludere in linea di principio che fotografie di oggetti materiali presentino elementi di perfezione tecnica o addirittura di intuizione artistica che vadano oltre la tutela dei diritti connessi e presentino un carattere di creatività tale da renderle tutelabili come opere dell’ingegno; non basta dunque affermare che la fotografia riproduca un oggetto materiale per giustificare l’applicazione dell’’rt. 87 co.2 l.a. (Cass. 21 giugno 2000 n. 8425, Aida 2000, 663/2).

E’ ammissibile la modificazione delle domande in appello che ha quando a) in primo grado l’attore ha allegato di avere creato e fotografato un documento risultante dalla collocazione del testo di una sentenza della Sacra rota sullo sfondo tipico dei fogli autentici dei documenti di questo giudice, ha qualificato il relativo materiale fotografico come rientrante nelle opere fotografiche ex art. 1 n.7 l.a. ed ha chiesto la tutela contro la sua riproduzione, mentre b) in secondo grado ha allegato di aver avuto un’idea creativa consistente nel “dare ad una notizia autentica una veste grafica più ufficiale, creando qualcosa che prima non esisteva o almeno non esisteva in quella specifica veste”, rivendicando quindi la tutela non della fotografia in sé bensì della “originale forma espositiva in cui è stata divulgata la notizia” (App. Milano, 15 giugno 1999, Aida 2000, 689/1).

Nel giudizio cautelare in cui è chiesta l’inibitoria dello sfruttamento non autorizzato di fotografie è irrilevante accertare il loro grado creativo, dal momento che comunque la tutela invocata è ammissibile anche per le fotografie non creative (Trib. Milano, ordinanza 27 novembre 1998, Aida 1999, 624/2)

L’art. 91 co. 3 l.a. non pone in linea di principio alcun limite alle dimensioni della riproduzione della fotografia, ove essa sia realmente e non pretestuosamente relativa a persone o fatti di attualità (App. Milano, 9 dicembre 1994, Aida 1995, 341/3).

L’art. 91 co. 3 l.a. prevede un’ipotesi di libera utilizzazione della fotografia non creativa applicabile ad ogni tipo di fotografia, e quindi anche a quella di carattere creativo (App. Milano, 9 dicembre 1994, Aida 1995, 341/2).

L’opera fotografica gode della piena protezione accordata dalla legge alle opere dell’ingegno qualora presenti valore artistico e connotati di creatività, mentre beneficia della più limitata tutela degli artt. 87 e ss. l.a. in tema di diritti connessi con il diritto d’autore quando configuri un mero atto riproduttivo privo dei suddetti requisití (App. Milano, 9 dicembre 1994, Aida 1995, 341/1).

E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 n.7 l.a., secondo cui questa norma contrasterebbe con l’art. 2 cost. in quanto sarebbe di impossibile applicazione pratica a causa della sua difficile interpretazione da parte del destinatario (App. Milano, 5 novembre 1993, Pres. LOI, Est. DELLA VALLE, Paola Salvioni Martini c. Rusconi Editore s.p.a., Aida 1994, Repertorio II.6.2).

La riproduzione fotografica di opere dell’arte figurativa e segnatamente di opere architettoniche sembra difficilmente destinata a conseguire il carattere della creatività, perché la fedeltà nella rappresentazione oggettiva dell’opera riprodotta è caratteristica naturale di tale tipo di fotografia (Pret. Saluzzo, 13 ottobre 1993, Aida 1995, Aida 1995, 311/4).

Nel giudizio sul carattere creativo di una fotografia si può anche prescindere dalla perfezione tecnica del risultato, ma è essenziale che la fotografia non possa essere confusa, per la potenziale somiglianza con esse, con immagini che qualunque buon fotografo adeguatamente equipaggiato potrebbe ottenere (Pret. Saluzzo, 13 ottobre 1993, Aida 1995, 311/3).

La tutela penalistica delle fotografie ex art. 171 l.a. è riservata solo alle opere fotografiche che possano ritenersi creative, e non alle fotografie protette soltanto ex artt. 87 ss. l.a. (Pret. Saluzzo, 13 ottobre 1993, Aida 1995, 311/2).

La tutela dell’opera di carattere creativo nel campo della fotografia è operante tutte le volte che il fotografo non si sia limitato ad una riproduzione della realtà, sebbene attraverso procedure tecnicamente sofisticate, ma abbia inserito nell’opera la propria fantasia, il proprio gusto e la propria sensibilità, così da trasmettere le proprie emozioni a chi esamini la fotografia in tal guisa realizzata; dal punto di vista tecnico l’autore curerà particolari luci, scorci, inquadrature e simili, nel tentativo di aggiungere una dose di immaginazione alla riproduzione meccanica del soggetto (Trib. Milano, 28 giugno 1993, Aida 1993, 196/2).

La tutela del diritto connesso sulla fotografia ex art. 87 l.a. è ancorata a presupposti specifici ed autonomi rispetto a quelli della tutela dell’opera fotografica ex art. 2 l.a.: onde esercitata in primo grado un’azione in base al diritto d’autore, deve essere qualificata come nuova la domanda proposta in appello ex art. 87 l.a. (Cass. 4 luglio 1992 n. 8186, Aida 1992, 24/3).

Le opere fotografiche godono della tutela del diritto d’autore quando presentino valore artistico, ossia abbiano carattere creativo: mentre gode della tutela più limitata propria del diritto connesso ex artt. 87 ss. l.a. la fotografia priva di tale connotazione artistica (Cass. 4 luglio 1992 n. 8186, Aida 1992, 24/1).

6.3 fattispecie costitutive e formalità

Deve essere rigettata la domanda del fotografo al risarcimento dei danni derivanti dall’uso altrui della fotografia non creativa, quando gli esemplari della foto non riportavano le indicazioni ex art. 90 l.a. ed il fotografo non ha provato la malafede dell’utilizzatore (Trib. Roma, Sezione IP, 25 gennaio 2011, Pres. Marvasi, Est. Muscolo, Edizioni Duca della Corgna c. SCG Business Consultino, Aida 2012, Repertorio II.6.3).

Deve essere rigettata la domanda di danni per utilizzazione non autorizzata di fotografia semplice, quando l’attore non abbia provato la presenza delle indicazioni necessarie ex art. 90 sugli esemplari delle fotografie e non abbia nemmeno dedotto la malafede dell’utilizzatore (Trib. Roma, Sezione IP, 6 agosto 2008, Pres. Monsurrò, Est. Izzo, La Presse s.r.l. c. RAI Radiotelevisione Italiana s.p.a., Aida 2009, Repertorio II.6.3).

La previsione dell’art. 90 l.a. è rispettata mediante l’indicazione del nome dell’autore di una fotografia in maniera collettiva insieme a quello degli autori di altre fotografie pubblicate dal medesimo volume, in modo sufficiente a rendere identificabile l’autore di ogni singola foto da parte di altri editori eventualmente interessati ad una nuova pubblicazione (Trib. Milano, ordinanza 24 dicembre 2007, G.D. Marangoni, Giancarlo Reggiani c. Giunti Editore s.p.a., Aida 2008, Repertorio II.6.3).

Ricorre la mala fede ex art. 90 l.a. quando la società resistente ha riprodotto gran parte delle immagini che la società ricorrente concorrente aveva utilizzato nei propri cataloghi degli anni precedenti, senza neppur curarsi di dimostrare una diversa provenienza delle sue immagini (Trib. Milano, ordinanza 15 giugno 2004, G.D. Tarantola, Krugg s.p.a. c. Nuova Gerhò Dental Division s.r.l., Gerhò Magazine s.r.l., Aida 2005, Repertorio II.6.3).

La prescrizione ex art. 90 co. 1 l.a. di indicare il nome del fotografo e l’anno di produzione è rivolta al titolare del diritto sulla fotografia quale condizione per l’esercizio del diritto esclusivo; e serve per rendere immediatamente individuabile il soggetto legittimato a consentirne la riproduzione nonché la data di cessazione dell’esclusiva (Trib. Milano, 3 febbraio 2003, Aida 2004, 972/4)

Ai fini dell’accesso alla tutela di diritto connesso à necessario provare la presenza del nome del fotografo sugli esemplari riprodotti (e precisamente: i negativi o i positivi da quelli ricavati) o in alternativa la malafede dell’utilizzatore riguardo alla provenienza della fotografia (Trib. Roma, 28 marzo 2003, Aida 2004, 975/3).

La tutela risarcitoria della fotografia ai sensi del diritto connesso richiede gli ulteriori presupposti (il cui onere probatorio grava sull’attore) rappresentati dall’adempimento delle formalità dell’art. 90 co. 1 l.a. sull’esemplare riprodotto (vale a dire i negativi o i positivi da questi ottenuti) o, in alternativa, dai diversi fatti dai quali possa desumersi la malafede (essendo diversamente presunta la buona fede) (Trib. Roma, 28 marzo 2003, G.U. Iofrida, Volpato c. BMG Ricordi s.p.a., Ogilvy e Mather s.p.a., Aida 2003, Repertorio II.6.3).

L’autore di una fotografia non creativa che chiede al convenuto il risarcimento dei danni derivanti dalla sua utilizzazione non autorizzata ha l’onere di provare la sussistenza delle indicazioni previste dall’art. 90 l.a. sull’esemplare della fotografia utilizzata dal convenuto per la riproduzione o, alternativamente, la malafede di quest’ultimo (App. Milano, 3 aprile 1999, Aida 2000, 681/1)

L’indicazione della tipografia che ha stampato una fotografia è scritto obbligatorio in ossequio alla legge sulla stampa ma non può ritenersi equivalente alle indicazioni previste dall’art. 90 l.a. (Pret. Saluzzo, 13 ottobre 1993, Aida 1995, 311/1).

In mancanza delle indicazioni ex art. 90 co. 1 l.a. relative alla data di produzione della fotografia il terzo riproduttore si trova in una situazione di presunta buona fede in relazione alla durata dell’esclusiva, gravandosi l’autore dell’onere di dimostrare la malafede del riproduttore intesa come consapevolezza da parte di questi che la fotografia è ancora tutelata dalla legge. E le formalità prescritte dall’art. 90 co.1 l.a. non possono essere surrogate dal deposito e dalla registrazione dell’opera stampata in cui la fotografia sia riprodotta (Cass. 10 maggio 1991, Aida 1992, 14/3).

6.4 diritto esclusivo di riproduzione

Viola l’altrui diritto esclusivo di riproduzione, diffusione e spaccio di fotografie cd. semplici chi le fornisca ad un terzo il quale, a sua volta, le utilizzi per proprie attività economiche (nella specie alcune immagini commissionate da un’impresa tedesca ad un’agenzia pubblicitaria svizzera erano state utilizzate da altra impresa svizzera per produrre poster, e quest’ultima risultava averle ottenute illecitamente da un intermediario italiano) (Trib. Milano, Sezione IP, 10 novembre 2009, Pres. de Sapia, Est. Marangoni, Laboratoire Labothene Cosmetique GmbH & Co. KG c. Interfashion di Sprovieri Adolfo, Aida 2011, Repertorio II.6.4).

La pubblicazione non autorizzata di fotografie su un settimanale senza l’indicazione del loro autore viola i suoi diritti morali ex art. 20 o quantomeno ex artt. 98.2, 90 e 91 l.a., e comunque l’obbligazione contrattuale assunta dall’editore di indicare il nome del fotografo in caso di pubblicazione delle sue foto (Trib. Milano, Sezione IP, 23 maggio 2009, Aida 2010, 1357/1).

L’interesse pubblico, certamente importante, all’emissione di carte di identità della popolazione di uno stato non può giustificare la violazione di diritti di proprietà intellettuale costituita dalla riproduzione non autorizzata di una fotografia su di esse ((CEDU 29 aprile 2008, Aida 2009, 1251/2).

Quando la tutela dei beni culturali non consente la riproduzione di oggetti dichiarati di interesse culturale senza autorizzazione dell’ente culturale che li ha in consegna (ex artt. 107-110 d.l.g.s. 42/2004) la riproduzione delle loro immagini è soggetta ad una duplice autorizzazione, del fotografo e dell’ente culturale (Trib. Milano, Sezione IP, ordinanza 18 aprile 2006, G.I. Tarantola, Marco Ravenna c. Federico Motta Editore, Aida 2006, Repertorio II.6.4).

La malafede della pubblicazione di fotografie protette ex artt. 87 ss. l.a. non viene meno per l’erroneo convincimento di essere titolare del diritto di utilizzarle (Trib. Venezia, ordinanza 19 maggio 2004, Giud. Fidanza, Salvador Giancarlo c. Kel 12 s.r.l., Aida 2005, Repertorio II.6.4).

La pubblicazione di un libro contenente la riproduzione di fotografie non creative senza indicazione del nome del fotografo costituisce una violazione del diritto di paternità di quest’ultimo, che può essere sanzionata da una condanna dell’autore dell’illecito ad astenersi dall’ulteriore commercializzazione del libro ove questa non sia accompagnata da un apposito intercalare o foglio aggiunto che indichi l’autore delle fotografie litigiose (App. Milano, 26 febbraio 2005, Pres. Grechi, Est. Patrone, Roberto Severgnini c. Sergio Pozzi, Antonella Vimercati, Aida 2005, Repertorio II.6.4).

L’editore di una rivista che metta in commercio una «collezione» (di fascicoli già usciti) viola l’esclusiva del fotografo che abbia ceduto la facoltà di riproduzione di alcune immagini fotografiche per i singoli fascicoli e per un tempo determinato (Cass. 25 settembre 1999 n. 10612, Aida 2002, 817/3).

Il danno derivante al fotografo dalla pubblicazione non autorizzata di una sua fotografia deve essere liquidato in misura pari al compenso presumibile che il fotografo avrebbe percepito per il suo consenso: e questo tende ad annullarsi in prossimità della scadenza della protezione della fotografia ex art. 92 l.a. (App. Milano, 9 gennaio 1996, Aida 1996, 419/21).

Viola i diritti del fotografo il committente che pubblica una fotografia su riviste diverse da quelle previste nell’accordo iniziale di commissione della fotografia (Trib. Milano, 17 marzo 1994, Pres. LO TURCO, Est. ROSA, Ugo Zamborlini c. PA.CO.DIS s.r.l., Aida 1994, Repertorio II.6.4).

6.5 utilizzazioni libere

In quanto riferito al diritto connesso l’art. 91 l.a. non può essere applicato alle fotografie a carattere creativo (Trib. Catania, 11 settembre 2001, Aida 2002, 856/5).

La regola dell’art. 91 l.a., relativa al diritto del fotografo all’equo compenso per la riproduzione di fotografie nelle antologie ad uso scolastico ed in generale nelle opere scientifiche o didattiche, non si applica alle opere fotografiche ex art. 2 l.a. (Trib. Firenze, 16 febbraio 1994, Aida 1995, 318/2).

L’art. 91 co. 3 l.a., relativo alla produzione di fotografie già pubblicate concernenti persone o fatti di attualità o di pubblico interesse, presuppone che nel caso di specie, non si tratti di opere fotografiche ex art. 2 n.7 l.a. ma di semplici fotografie ex artt. 87ss. l.a. (Trib. Milano, 28 giugno 1993, Aida 1993, 196/1).

6.6 durata dei diritti

Al diritto del fotografo ex art. 91 l.a. a ricevere un equo compenso per la riproduzione di fotografie, già pubblicate su giornali o altri periodici, riguardanti persone o fatti d’attualità o di pubblico interesse si applica il termine di durata ventennale previsto dall’art. 92 l.a. (Trib. Roma, 16 gennaio 2001, Aida 2003, 895/1).

Se è vero che il principio del rispetto del legittimo affidamento è uno dei principi fondamentali della comunità, secondo la costante giurisprudenza esso non può essere esteso fino ad impedire, in generale, che una nuova disciplina si applichi agli effetti futuri di situazioni sorte sotto l’impero della disciplina anteriore. Correlativamente può essere considerato ragionevole e sufficiente alla tutela del legittimo affidamento dei terzi il termine di tre mesi previsto dalla legge 52/96 della Repubblica italiana per la distribuzione dei supporti di suono dopo la reviviscenza dei relativi diritti di produttore fonografico: tanto più che il termine effettivo è stato in realtà pressoché di un anno dalla data della sua attuazione (Corte di giustizia CE, 29 giugno 1999, in causa C-60/98, Aida 1999, 579/2).

Le leggi modificative di un’altra legge si applicano, salvo deroga, agli effetti futuri delle situazioni nate sotto l’impero della vecchia legge. Dal momento che la reviviscenza dei diritti d’autore e dei diritti connessi prevista dalla direttiva 98/93/Cee non ha incidenza sugli atti di utilizzazione definitivamente compiuti da un terzo prima della data alla quale è intervenuta, essa non può essere considerata avere effetti retroattivi. La sua applicazione agli effetti futuri di situazioni non del tutto esaurite significa, per contro, che essa incide sui diritti di un terzo a continuare nello sfruttamento di un supporto sonoro i cui esemplari già fabbricati non sono stati ancora commercializzati e smerciati entro la detta data (Corte di giustizia CE, 29 giugno 1999, in causa C-60/98, Aida 1999, 579/1).